Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo;
Professor de Direito Civil.
SUMÁRIO: 1 Responsabilidade Civil e Reparação de Danos; 2 Raízes Históricas; 3 Função e Objetivo. Bibliografia.
1 Responsabilidade Civil e Reparação de Danos
Antônio Chaves abriu o primeiro capítulo de obra dedicada à responsabilidade civil, 1 com uma expressão poética e verdadeira: "o tema da responsabilidade civil é imenso, profundo e misterioso como o mar". Não é, contudo, difícil de se compreender a responsabilidade civil.
O direito é um eterno parceiro do homem; a ordem jurídica, concebida pela vontade humana, para ordenar a convivência social, não poderia perder o passo de seu acompanhante e, na medida em que as pessoas tornam-se mais frágeis, indefesas e, conseqüentemente, dependentes da vigilância do Estado, que é o guardião nato da aura de liberdade com segurança, um fenômeno tende a aparecer para que essa aliança se fortaleça. Assim, para que as pessoas possam desfrutar dos prazeres da cidadania, sem riscos das pressões e opressões injustas, o Direito, transforma-se, adapta-se e reorganiza-se, para alcançar metas sustentáveis de paz e harmonia social.
O instituto da responsabilidade civil é exemplo marcante dessa mutação por que passa o Direito; suas regras, algumas envelhecidas, continuam produtivas, embora outras novas debutem no cenário jurídico, para brilhar, pois a dinâmica da vida o exige. E, desse modo, como se o Direito atuasse pela eternidade, o homem pressente que não está só nem desprotegido.
O sujeito de direitos que habitou a Terra nos séculos passados não era alvo de ilícitos que se praticam pela Internet, 2 simplesmente porque a rede que interliga computadores é fenômeno contemporâneo, 3 nunca sonhado pelos legisladores encarregados da atualização das normas sobre responsabilidade civil. Louis Josserand lembrou, em memorável conferência, que os nossos antepassados se sentiam seguros na forma sossegada como desempenhavam suas funções cotidianas: "Numa época em que reinava só a pequena indústria, quando o operário manejava individualmente utensílios inofensivos, quando as viagens, mesmo consideráveis, eram feitas a pé ou em veículos a tração animal, os fatos suscetíveis de importar em responsabilidade delitual, puramente civil, eram pouco freqüentes, e o homem se sentia em segurança, na rua, como na oficina ou na loja". 4
Exatamente isso. O modelo existencial das pessoas não obedece a um padrão rígido; varia de acordo com as necessidades, ambições, interesses, iniciativas e demais ingredientes filosóficos e sociológicos que nunca explicam o espírito indomável do homem contemporâneo. Apesar desse lado enigmático da alma humana, uma coisa, no entanto, é absolutamente certa, isto é, a sua incessante vontade de encarar desafios, de superar metas e de conseguir vantagens patrimoniais [a sonhada riqueza ou independência financeira], o que, invariavelmente, conduz o homem a envolver-se, direta ou indiretamente, na prática de uma seqüência de atos e atividades que, aos milhões, agitam a forma de viver em grupo.
As conseqüências inevitáveis dessa intensidade de atos, de viagens de negócios e de lazer, de contatos com pessoas e coisas, da publicidade, do trabalho coletivo, representam o aumento do risco de se concretizar dano injusto. O prejuízo espreita como se estivesse sempre preparado para contracenar a parte dramática ou trágica, uma antítese violenta da própria condição humana, aumentando o clima de insegurança que perturba a todos, indistintamente. A sociedade espera que o sistema jurídico proteja os homens das ações antijurídicas cometidas por aqueles considerados desagregadores e confia nisso. O Direito Penal, com a sua máxima nulla poena sine lege [sem lei não pode haver pena], mantém o esquema de reprimir e sancionar as condutas tipificadas como crimes, punindo, com diversas espécies de pena, os infratores.
A história provou que esse método da política penal não elimina a criminalidade, embora atue de forma decisiva para conter a epidemia da delinqüência, que poderia se alastrar caso fosse tolerada a cultura da impunidade. O Direito Civil também considera os atos ilícitos, que são todos aqueles contrários aos preceitos da ordem jurídica; contudo, ao contrário do Direito Penal que especifica os delitos [numerus clausus], trata-os como "abstratos"; basta que se contraponha ao ordenamento para se classificar como uma transgressão jurídica. Se esta transgressão causa alguma espécie de dano, nasce a obrigação de indenizar. Mentir, por exemplo, poderá gerar a responsabilidade civil do mentiroso, quando a mentira causar danos, conforme esclareceu Pontes de Miranda: 5 "Pode a mentira causar danos e por eles responder o culpado. E não é só: nas épocas de desassossego público, pode ser pedido o ressarcimento dos danos sofridos, ainda que, para isso, não haja lei especial".
A função do instituto da reparação de danos não livra de responsabilidade sequer os atos danosos cometidos com "distração" que "não deixam de constituir o agente em responsabilidade". 6 Assim, quando um veículo espalha, na rodovia por onde trafega, óleo que vaza do motor, o proprietário dele responde pelos danos do acidente que ocorreu pela infiltração, intencional ou não, desse elemento que permite derrapagens de carros (1º TACSP, Ap 555.160-6, j. 09.03.1994, Juiz Carlos Bittar, in RT 704/133).
A pessoa é titular de direito subjetivo de exigir a reparação dos danos. Cabe lembrar que até atos omissivos, quando acontece contrapondo-se a um dever de agir [de vigiar um cão feroz, por exemplo - art. 936 do Código Civil], caracterizam ilícitos civis. Contudo, que se esclareça, para que não se pense grande, como se não existisse um final de linha demarcando o que é lícito e o que é ilícito, que não se poderá condenar alguém que deixou de socorrer uma pessoa que se afogava em um rio, ou na iminência de ser atropelada, pois, mesmo sendo considerados gloriosos esses salvamentos heróicos, pela moral da fraternidade humana, eles não são obrigatórios. O bombeiro, o salva-vidas e o guarda de trânsito não podem recusar auxílio; os demais cidadãos agem, nesse sentido, apenas movidos por sentido cívico ou religioso e, por isso, não se responsabilizam pela omissão, conforme expõem Fernando Andrade Pires Lima e João de Matos Antunes Varela, em comentários ao art. 486 do Código Civil Português. 7
Uma mudança de conduta, base de uma revolução de valores, ocorreu na área do direito dos consumidores, que, cônscios de que são destinatários de normas especiais de proteção, estão cada vez mais exigentes para com os fornecedores e comerciantes, fato que se prova com o crescimento do número de reclamações administrativas [no ano de 2003, foram 43.945, no Procon paulista, conforme reportagem do Diário de São Paulo, de 15 de março de 2004, caderno Economia, B-1]. Essa movimentação explica a presença de julgamentos inéditos e inusitados, como a da ação do consumidor que mastigou "barata" no queijo tipo "minas-frescal", adquirido em um supermercado; o seu pedido de indenização, por esse fato, foi recepcionado pelo egrégio Tribunal do Rio de Janeiro, que condenou a empresa que vendeu o produto a pagar indenização, por danos morais, de R$ 14.000,00 [Ap 2003.001.08428, in Informativo Semanal 29/03, pesquisa nº 92/03, do Dr. Sérgio Couto, coordenador do ADV, p. 430].
Os princípios neminem laedere [não lesar ninguém] ou alterum non laedere [não lesar outrem] não são, infelizmente, praticados ou observados como regras de conduta, o que contribuiu decisivamente, para engrossar as hipóteses concretas de prejuízos que não se reparam apenas com a sanção criminal. Essa onda não é nova, pois em livro editado em 1887, Gustavo Adani alertava, logo no intróito [obbligo di non offendere], que o cidadão não ficava seguro quanto ao desejo de ser totalmente garantido no direito de obter uma íntegra restauração, quando seu patrimônio fosse diminuído ou desequilibrado por turbações, concluindo: "l'integrità personale e morale manomesse reclamano una pronta e completa riparazione". 8
As legislações civis do fim do século XIX, como a portuguesa, cuidaram de deixar clara a distinção dos efeitos nocivos do crime e das conseqüências ilícitas na esfera do direito individual do lesado. O Código Civil Português revogado, que começou a vigorar em 1868, estabeleceu que "ainda que não se verificando a responsabilidade penal, podia subsistir a responsabilidade civil, isto é, que, quando mesmo o réu fosse absolvido da pena, não pudesse essa absolvição elidir a ação de perdas e danos em favor do lesado". 9
Portanto, o Direito Civil sempre reservou, para atender a reclamos desse contexto social, o direito à reparação de danos, que é a conseqüência da obrigação de indenizar os prejuízos causados pelo ato ilícito [arts. 186 e 927 do Código Civil]. Não é demasiado rememorar que o termo "responsabilidade" não surgiu para exprimir o dever de indenizar; variou da expressão "sponsio", da figura "stipulatio", pela qual o devedor confirmava ter, com o credor, uma obrigação que era, então, garantida por uma caução ou "responsor". Daí surgiu a noção de responsabilidade, como sinal de garantia de pagamento de uma dívida, o que descarta "qualquer ressonância da idéia da culpa". 10
Vale consignar, mesmo nesse momento em que se analisam, como preliminares, os conceitos e pressupostos do dever de indenizar, que a expressão "ressarcimento" de danos é de uso exato para definir a indenização que se outorga para restaurar o patrimônio que foi diminuído pelo ato ilícito, enquanto "reparação" explica a indenização que se paga para compensar a vítima de sofrimentos provocados por lesão de direito de personalidade, o conhecido dano moral. Trabucchi observou que a indenização por danos morais [pretium doloris] não possui a função de restituir integralmente o dano causado [restitutio in integrum], mas, sim, "una genérica función satisfactoria, con la cual se procura un bien que recompense en cierto modo el sufrimiento o la humillación sufrida". 11
Georges Ripert afirmou, com o peso de sua autoridade jurídica, que esse critério não se explica, porque a condenação, na verdade, não satisfaz a vítima que, ao exigir perdas e danos por ofensa moral, pretende, sim, obter a punição do infrator. 12 É, em termos, procedente a afirmação. Acredita-se que a vítima, nos primeiros momentos da revolta pela injustiça do dano, possa raciocinar que a ação indenizatória que será proposta seria justificável para produzir punição. Isso é, no entanto, um estado passageiro próprio da alma ferida; o tempo prova que ela não busca, em verdade, um castigo que se esgote por conta da reprovação jurídica; almeja, sim, uma compensação financeira que lhe proporcione resgate da auto-estima e, ao mesmo tempo, uma prova de que seu direito é selecionado como digno de proteção jurídica. Basta examinar que o dano moral, por ofensa ao direito do autor [obra literária, musical, etc.], surgiu para que a ofensa à "paternidade intelectual da obra", 13 não ficasse impune, pois a descarada violação ofende o sentimento pessoal do criador. Aqueles que sofrem com usurpação da inteligência privilegiada com a qual o destino os premiou, não pretendem punição dos contrafatores que desfiguram uma arte inimitável; esperam reparação moral pela cópia fraudulenta que desagrada tanto quanto desgosto de filha.
Um texto que exprime bem essa noção de eqüiponderância é da autoria de Manuel A. Domingues de Andrade, que transcrevo: 14 "O dano moral não comporta, no rigor dos termos, uma expressão ou representação pecuniária. Trata-se antes duma reparação, ou melhor, ainda, duma compensação ao ofendido. A idéia geral em que se funda esta indenização é a seguinte: os danos morais (dores, mágoas, desgostos) ocasionados pelo fato ilícito podem ser compensados, isto é, contrabalançados pelas satisfações (até da ordem mais finalmente espiritual, incluindo o prazer altruístico de fazer bem) que o dinheiro pode proporcionar ao danificado. É preferível isto a deixar o ofendido sem nenhuma compensação pelo mal que sofreu; e o ofensor por sua vez sem nenhuma sanção correspondente ao mal produzido". Carvalho de Mendonça, que nunca admitiu ser real a equivalência do dinheiro e do dano moral, aceitava o fato de que as comodidades que o lesado auferia com o consumo proporcionado pela indenização pecuniária "atenuavam o mal sofrido". 15
Assim, quando alguém admite ser vítima de um dano [patrimonial ou moral], decorrente de um ato antijurídico [contrário à lei] que foi praticado por uma pessoa identificável e que, por isso, se interligou, de forma nociva, ao seu conjunto de interesses, lhe é facultado ajuizar, em não obtendo a restauração de forma voluntária [composição amigável], ação judicial tendente a obter, pelo Estado-juiz [art. 5º, XXXV, da CF], sentença que exprima o valor [quantum] necessário que o causador do dano deverá pagar para que se eliminem os efeitos da lesão [retorno ao statu quo ante]. Essa ação que proporciona uma sentença condenatória [invariavelmente em pecúnia], efetua-se pelo procedimento ordinário [salvo para as situações de procedimento sumário previstas no art. 275 do CPC e dos Juizados Especiais, para pedidos até quarenta salários mínimos, como consta pelo art. 3º, I, da Lei nº 9.099/95]. Na prática forense, essa ação recebe vários nomes, conforme expôs Carlos Alberto Bittar: "ação de reparação de danos, ou de ressarcimento; ação ordinária de indenização (ou ação de indenização ou indenizatória); ação de perdas e danos (ou apenas ação de danos); ação de responsabilidade civil (ou de responsabilidade), dentre outros". 16
A sentença que se emite nessas ações é do tipo "condenatória", como explica Humberto Theodoro Júnior: 17 "A ação de responsabilidade civil é uma ação condenatória, pois seu objetivo é acertar (definir) a existência do direito do ofendido a uma certa prestação reparatória da lesão que lhe provocou o ofensor e, também, a condená-lo a realizar dita prestação. Se o responsável assim reconhecido pela sentença não cumprir espontaneamente a prestação, contra ele poderá a vítima instaurar o processo de execução (actio iudicati), cujo procedimento será o de execução por quantia certa".
A obrigação de indenizar, quando materializada em sentença judicial, transforma-se em dívida de valor "porque seu montante deve corresponder ao do bem lesado", 18 sobre a qual incidem juros e correção monetária [art. 395 do Código Civil e Lei nº 6.899/81]. Elucidativo o ensaio do Professor Álvaro Villaça, 19 que consagrou a incidência da correção monetária para evitar que o infrator, em satisfazendo o quantum devido sem atualização, pague menos e, com isso, obtenha enriquecimento indevido [aumento do patrimônio em detrimento da vítima, que não aufere o valor integral] "pelo mero passar do tempo".
O STF editou as Súmulas nºs 562 e 490, para tornar transparente que a necessidade da atualização do valor da moeda, pelos índices que medem a inflação; o STJ, por seu turno, editou a Súmula nº 43, orientando no sentido de que a correção monetária, na composição do quantum que se paga para reparar o dano, incide a partir da data do fato. Quando, no entanto, versar sobre indenização por danos em veículos, a correção deverá ser da data em que a vítima efetuou o pagamento do conserto do carro avariado ou da data do menor orçamento para informar o valor da recuperação do objeto. A atualização do valor da indenização do dano moral passa a incidir a partir de seu arbitramento.
Observa-se nas indenizações, quanto aos juros da mora, o art. 398 do CC, que manda computá-los a contar da data do evento danoso, bem como a indicação da Súmula nº 54 do STJ: "os juros moratórios fluem a partir do evento dano, em caso de responsabilidade extracontratual". Para que a sentença ganhe status de expressão jurídica representativa da reparação completa do dano, obrigatoriamente deverá conter dispositivos que mandem computar juros e correção monetária, valendo recordar o que, a respeito disso, escreveu o eminente Juiz Rui Stoco: 20 "Os juros integram a obrigação de indenizar e devem ser computados para que a reparação seja completa. Tem a natureza de rendimento do bem de que a vítima se viu privada, representando a efetiva renda do capital, posto que a correção monetária constitui apenas meio para manter o poder aquisitivo desse capital, evitando que se corroa e deprecie".
É de se recordar que aquele que é condenado a reparar o dano responderá com o seu patrimônio [art. 942 do CC e 591 do CPC], de modo que, na execução da sentença, o autor deverá promover a penhora de bens, para que eles possam ser alienados em hasta pública, convertendo-se, pela arrematação pelo melhor preço, em dinheiro, forma usual com que se paga ao credor. A ordem jurídica não permite a prisão civil por dívidas, salvo caso de não-pagamento [inescusável] de dívida de alimentos ou por infidelidade do depósito [art. 5º, LXVII, da Constituição Federal].
No Direito romano, existia a legis acto manus iniectionem, pela qual se facultava ao credor "lançar mão" na pessoa do devedor. O credor, segundo consta da dissertação de Celso Neves, 21 "pegava uma parte qualquer do corpo do devedor. Nem era permitido ao condenado repelir a mão que o prendia e agir pessoalmente; mas nomeava um representante (vindex) para agir por ele; quem não tivesse representante era levado à casa do autor e posto a ferros". Segundo Buzaid, na execução dessa sentença, o credor colocava o devedor à venda [como escravo, desde que para fora de Roma - trans Tiberim] em feiras livres e, caso não obtivesse êxito, poderia matar o devedor; "havendo pluralidade de credores, podia o executado, na terceira feira, ser retalhado; se fosse cortado a mais ou a menos, isso não seria considerado fraude". 22
Fernando Noronha 23 anota que não há registro histórico da retaliação de devedor em função dessa lei. Informa, sim, que a execução sobre a pessoa do devedor foi abolida a partir da lex Poetelia Papiria, ano 428 de Roma ou 326 a.C.: "A lex Poetelia Papiria foi conseqüência de uma revolta da plebe, que se teria insurgido contra os maus-tratos infligidos a um jovem, Lúcio Papirio, que estava em estado de nexus (quase escravidão) devido a um empréstimo que seu pai contraíra e não pagara, porque este, no exercício da pátria potestas, o entregara ao credor".
A vítima de um ato ilícito, tanto antigamente, como hoje, encontra dificuldades para executar a sentença condenatória; não encontrando bens para penhora, seu projeto de recuperação patrimonial frustra-se completamente, coroando a não-reparabilidade. Giorgio Del Vecchio 24 chegou a propor a constituição de uma magistratura especial para tutela de crédito, que seria encarregada de estudar a inadimplência em casos mais graves, justificando: "Quando o débito se origina num fato que constitui reato, ou num dolo não punível, a tutela deveria poder ser ampliada também mediante a imposição de determinados trabalhos, consoante a capacidade do devedor, tendo em conta todas as circunstâncias, e sempre em formas humanas e civis, a serem estatuídas por lei".
Mostra a realidade que não foram criados métodos racionais para superação dessa crise da execução, o que permite afirmar que a incapacidade patrimonial do infrator alimenta uma noção de impunidade perigosa, aumentando a distância das pessoas separadas por graduações econômicas. Na verdade, a ação de ressarcimento de danos é seletiva; somente compensa procurar justiça quando exista real probabilidade de ser executada a sentença que condena à reparação de danos. Somente alguns são condenados, o que não deixa de constituir uma indignidade social, uma frustração do direito de cidadania.
Quando há bens suscetíveis de penhora, o credor depara, para efetivá-la, com outro aspecto tormentoso para o seu direito e que tem a ver com a impenhorabilidade da Lei nº 8.009/90 [salvo para hipóteses de reparação de danos em razão de sentença penal condenatória - art. 3º, VI], situação legal que causa um esvaziamento da chance de penhora. Afora isso, existe um outro complicador, qual seja, o desaparecimento dos bens, quer por fraude praticada pelo réu, em conluio com terceiros [e parentes], quer pela escrituração em nome de pessoas jurídicas [casos em que o credor deverá tentar aplicar a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, prevista no art. 50 do CC]. Por isso é recomendável que o titular da ação de reparação de danos, inicie, desde logo, as medidas conservatórias da tutela de crédito, como a averbação, no registro de imóveis, da citação e da penhora, quando ela ocorrer [arts. 167, "21" e "5" da Lei nº 6.015/73], protegendo-se, com tais medidas que geram ampla e notória publicidade das pendências, das investidas de terceiros sobre o patrimônio imobiliário do devedor.
Isso porque, no confronto entre direitos de terceiros que surgem como novos proprietários dos bens do devedor e os direitos da vítima de penhorar tais bens, as decisões favorecem os terceiros, geralmente considerados figuras de boa-fé [não teriam conhecimento das ações pendentes do réu que lhes transferiu o patrimônio]. A inscrição, no registro predial, entra como poderoso aliado da vítima para vencer esse desafio, porque rompe a presunção de boa-fé do comprador. Nesse sentido, recente julgado do STJ [REsp 235.201/SP, DJU de 11.11.2002, Ministro Cesar Asfor Rocha, in RT 811/179]:
"Para que se tenha por fraude à execução a alienação de bens, de que trata o inciso II do artigo 593, do CPC, é necessária a presença concomitante dos seguintes elementos: a) que a ação já tenho sido aforada; b) que o adquirente saiba da existência da ação, ou por já constar no cartório imobiliário algum registro dando conta de sua existência (presunção juris et de jure contra o adquirente) ou porque o exeqüente, por outros meios, provou que do aforamento da ação o adquirente tinha ciência; c) que a alienação ou a oneração dos bens seja capaz de reduzir o devedor à insolvência, militando em favor do exeqüente a presunção juris tantum. Inocorrente, na hipótese, pelo menos o segundo elemento supra-indicado, não se configurou a fraude à execução."
2 Raízes Históricas
Interessante estudo de Ángel Martínez Sarrión [La evolución del derecho de daños 25] revela que a vingança, primeira fórmula dos povos bárbaros de reparar o dano, poderá ser traduzida em capítulos bíblicos, em histórias gregas, romances clássicos e dramas de Shakespeare [Hamlet], embora situe a Lei de Talião como obra fundamental da legalidade da justiça com as próprias mãos ou reação equivalente "si membrus rupsit, ni cume o pacit, talio esto" [se alguém fere a outrem, que sofra a pena do Talião, salvo se existiu acordo]. A Lei das XII Tábuas, que não reprimia a pena do Talião [Tábua, VII, Lei 11ª - de delicts 26], criou a primeira alternativa para reparação de danos fora da vingança, com a "composição tarifada", conferindo oportunidade para que o lesado e o ofensor se acertassem mediante o recebimento de um "um resgate (poena), isto é, soma de dinheiro ou entrega de objetos. A vingança é substituída pela composição a critério da vítima, substituindo, portanto, como fundamento ou forma de reintegração do dano sofrido". 27
A Lei Aquilia [Lex Aquilia de damno], no entanto, representa o que Sílvio de Salvo Venosa considerou "o divisor de águas da responsabilidade civil", 28 porque estabeleceu, pela primeira vez, a responsabilidade de o causador do dano ficar obrigado a pagar o equivalente pela morte de escravos ou destruição de coisas, como, de forma inédita, a responsabilidade extracontratual [capítulo terceiro]. Por isso é que se chama a responsabilidade civil fora do contrato como "aquiliana". A Lei Aquilia recebeu esse nome em honra à pessoa que tomou a iniciativa de propor que ela fosse votada e aprovada pelo povo romano [plebiscito], isto é, o tribuno Aquilius, fato que, segundo os estudiosos, se verificou no século III a.C. 29
A Lei Aquilia abriu a oportunidade de se obter indenização pelo dano sofrido [o damnum iniuria datum - o dano causado à coisa alheia]. Não resta dúvida de ter sido a Lex Aquilia o ponto de referência para a interpretação de Ulpiano, de que, para efeito de caracterizar a culpa, como razão do dever de indenizar, basta a mais leve culpa [in lege Aquilia et levissima culpa venit]. Portanto, devemos aos jurisconsultos romanos o gérmen da teoria da responsabilidade subjetiva [consagrada no art. 186 do CC], conforme explica Vicente de Paulo Vicente de Azevedo: "Assim, aquele que por meio de ato, injustamente, contra o direito [injuria], por dolo ou culpa, ainda mesmo levíssima, causasse prejuízo a outrem em sua pessoa ou bens, cometia o delito denominado damnum injuria datum". 30
Não é somente essa virtude que deverá ser creditada aos pretores. Os primitivos juízes não deixaram de escrever regra de auto-responsabilização (iudex qui litem suam fecerit) ou "quando o juiz por má-fé ou negligência pronunciou uma sentença injusta ou não cumpriu seu dever de julgar, é responsável pelo prejuízo causado à parte". 31
É preciso enfatizar que por injúria, segundo San Tiago Dantas, compreendia-se toda a lesão física, infligida a alguém e quando, por meio de uma injúria, se causa um prejuízo, "temos o damnum iniuria datum, do qual se ocupou a lex Achilia, que se tornou, por essa razão, o marco histórico mais importante para o estudo da ilicitude extracontratual. Todos os casos em que alguém fosse prejudicado por meio de uma iniuria, sofriam a repressão da lex Achilia de maneira que o damnun iniuria datum tornou-se um crime tão lato que, pode-se dizer, foi através dele que se fez o caminho para o estudo do ato ilícito, para o estudo da ilicitude em geral". 32
Registre-se que a jurisprudência exerceu - e continua exercendo - decisivo papel na modernização da teoria do dever de indenizar. São inesquecíveis as palavras de Caio Mário da Silva Pereira sobre a importância da interpretação corajosa: "O juiz é o grande construtor do direito. Foi a elaboração pretoriana que vivificou o direito romano em mil anos de vida da sociedade romana e construiu uma sistemática que sobrevive dois milênios depois. E, se os romanos não recuaram frente à necessidade de construir, deram-nos o exemplo, para que edifiquemos também". 33
Foram os pretores que dilataram o campo de aplicação do damnum injuria datum, afirmou o insuperável Aguiar Dias, 34 fenômeno que continua a ser observado como uma necessidade para ajustar as sentenças às aspirações do povo que reclama justiça. Um exemplo atual da mudança de enfoque pelos julgados, no campo da responsabilidade civil, diz respeito ao dever de indenizar prejuízos de passageiros pelas companhias que exploram o transporte aéreo; o STJ está quase sumulando a diretriz de que, em caso de atraso de vôo [AgREsp 478.281/SC, DJU de 28.10.2003, Ministro Cesar Asfor Rocha, in Informativo ADV, da COAD, nº 4/2004, p. 57, verbete nº 108664] ou extravio de bagagem [Resp. 300.190-RJ, DJU de 18.03.2002, Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, in RT 803/177], aplica-se a Lei nº 8.078/90 [Codecon], e não a Convenção de Varsóvia [que limita a indenização], como pretendem as transportadoras.
Os precedentes, quando emitidos com uma lógica persuasiva, ganham, com a reiteração, premiação de fonte subsidiária do direito futuro a ser aplicado em situações semelhantes. Na área de responsabilidade civil, a força dos julgados é formadora de convicção, pelo que termina influenciando os demais juízes que, consultando os casos julgados e concordando com a diretriz que eles apontam, engrossam a tendência de uniformização. No caso de transporte aéreo, essa evolução da jurisprudência conta com boa perspectiva de se firmar como precedente valioso, abonada que é por respeitável doutrina. 35
A força da jurisprudência não se esgota nesse particular, como anota o digno Advogado José Rogério Cruz e Tucci, na tese para concurso ao cargo de Professor Titular de História do Direito da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, 36 o seguinte: "Igualmente sob o aspecto substancial, os precedentes dos tribunais italianos têm significativa relevância na criação de novas regulae iuris como, por exemplo, em matéria de responsabilidade do produtor, cuja culpa passou a ser presumida por sucessivas decisões judiciais, dispensando-se, destarte a vítima do ônus de prová-la. Assim, antecipando-se à diretiva comunitária de 1985, a contribuição pretoriana instituiu uma nova hipótese de responsabilidade objetiva que não estava prevista nas leis codificada e extravagante".
O Brasil, por incrível que pareça, editou, como primeira regra pioneira da responsabilidade civil, genuinamente nacional, o art. 21 do Código Criminal do Império: "o delinqüente satisfará o dano que causar com o delito". Curioso que, pela legislação então vigente, no caso de o réu ser insolvente, receberia, como pena, "prisão com trabalho pelo tempo necessário para ganhar a quantia da satisfação" [art. 32 do Código Criminal do Império. Ribas 37 afirmava que a jurisdição civil era competente para executar a sentença de indenização, "se o réu tem bens para serem executados"; caso contrário, deveria o juiz do Cível remeter os autos para o juiz das Execuções Criminais "para reduzir a satisfação do dano à prisão".
Posteriormente, pela Lei de 3 de dezembro de 1841, o art. 31 do Código Criminal [que estabelecia a competência criminal para a reparação do dano], foi revogado, de modo que a matéria sobre "satisfação do dano causado pelo delito passou para seu lugar próprio, que é a legislação civil", bradou o insuperável Teixeira de Freitas. 38 Carlos de Carvalho, jurista que também preparou uma Consolidação de Leis Civis, dedicou dezenas de parágrafos para disciplinar a reparação completa dos danos por atos criminosos e outros que a ele se equiparam pela culpa, chegando a minúcias, como o de responsabilizar aquele "que levanta injusta oposição a casamento, alegando impedimento" [art. 1.025, I]. 39
Ao tempo das Ordenações, era possível ao patrão recuperar o dano provocado pelo criado, conforme anotou Teixeira de Freitas: 40 "Damno. O valor do que lhe for causado pelo criado, pode o amo descontar na soldada deste; mas para ter ação contra o mesmo, deve protestar pela sua indenização no ato da despedida - Ord. L. 4º, T. 35, princ.". O Código Civil francês [conhecido como Code Napoleón 41] introduziu a culpa como elemento do dever de indenizar [art. 1.382], ponto de partida para o desenvolvimento da "responsabilité des fautes", por atos positivos e negativos [omissão]. 42
O Código Civil de 1916 optou pela predominância da teoria subjetiva, o que fez do seu art. 159 um dos dispositivos mais citados nas ações de responsabilidade civil. O novo Código não deixa de centralizar o ato ilícito como fonte do dever de indenizar [arts. 186 e 927]; porém, com inegável avanço, introduziu a responsabilidade objetiva [art. 933 e 927, parágrafo único], o que merecerá, para ser bem compreendido e aplicado, da "genialidade" dos jovens operadores do direito "que estão com a carreira pela frente", como enfatizou o ilustre Desembargador Sérgio Cavalieri Filho, do TJRJ. 43
3 Função e Objetivo
Admitindo-se que a luta pelo direito consiste em reprimir a injustiça do meio social, considera-se que a interdição do ato ilícito representa, no plano estratégico, a batalha mais importante a ser vencida, justamente porque a sentença que manda reparar o dano injusto [aquele que a ilicitude causou], quando bem executada, satisfaz o interesse do Estado, eliminando, com uma sanção pecuniária corretamente amoedada, um sentimento de insegurança que atormenta a todos, indistintamente. Conclui-se que o poder que o Estado detém de ordenar a reparação do dano, cria, no mundo empírico, a linha ou a barreira transparente que separa, pelo direito, os atos que a liberdade nos autoriza praticar sem vetos, daqueles que, se forem praticados, serão censurados pelo perigo que eles representam para a esfera patrimonial alheia. Quem prejudica paga, é a sentença.
É forçoso reconhecer, por outro lado, que os acontecimentos funestos são previsíveis, por conta do movimento diário de pessoas e coisas, e, por que não dizer, praticamente inevitáveis. Como impedir, por exemplo, que não ocorram acidentes de veículos, com esse trânsito infernal? Ora, se o homem não tem o poder de evitar que o dano se materialize [e muito menos o poder do milagre de retroceder o tempo para "eliminar do mundo da realidade dos fatos já verificados" 44], que providencie, então, medidas que viabilizem a reconstrução do que foi destruído ou deteriorado, por falha comportamental. A sociedade festeja a responsabilidade civil, por ela constituir a fórmula jurídica destinada a remediar o mal que está feito.
Ser responsável constitui uma conseqüência do desígnio de viver, sendo certo que o instituto da responsabilidade civil exerce, no plano das relações privadas, a função do controle da conduta humana regular. O ser humano, como afirmava Voltaire, ao tratar da "consciência", "foi criado sem princípio algum, mas com a faculdade de receber todos. Seu temperamento poderá incliná-lo à crueldade ou a doçura". 45 A ação indenizatória, quando corretamente exercida e finalizada, tende a produzir um efeito moral que livra o Direito da censura pública que, imprudentemente, lhe é feita pela falsa idéia de funcionamento falho. O reparar o dano da vítima não simboliza somente a justiça do caso concreto; espalha o sentido cívico da estrutura do poder organizado e eficiente, advertindo não ser vantagem transgredir a ordem jurídica.
Não cabe ao Judiciário, no entanto, emitir sentenças severas, como que punindo acontecimentos corriqueiros ou banais da vida, porque se o fizer poderá intervir de forma perigosa no ciclo das relações, porque o caráter punitivo reprime manifestações culturais que não estão, ainda, prontas para o extermínio. Esse foi o fundamento central do julgado do TJSP, para não condenar um cidadão que passou uma "cantada" infeliz e, logicamente, malsucedida quando na presença de duas moças [Ap 138.174-4/0, Desembargador Ênio Santarelli Zuliani, j. em 27.05.2003, in Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil, vol. 25, p. 92, verbete nº 2511]. O julgado foi publicado, na íntegra, na Revista dos Tribunais 818/195, com a ementa que preparei: "Há no consciente feminino um aguçado instinto de autodefesa para conter as investidas dos cortejadores elegantes ou descorteses, sendo que o aborrecimento em face de uma 'cantada bisonha' termina consumido pelo natural ridículo da cena repudiada, uma realidade social que faz supérflua a indenização por dano moral, para a compensação de ofensa ao direito de personalidade".
O objetivo da reparação civil volta-se, em um primeiro lance, aos personagens afetados pela situação concreta a ser resolvida pela sentença judicial. O lesado espera receber a devida compensação financeira e que seja apta ao propósito de restauração do prejuízo [diferença para pior em seu patrimônio], para que seu acervo material permaneça congelado, tal como era no instante imediatamente antecedente ao do ato ilícito perturbador dessa projeção de estabilidade e segurança do seu cofre de riquezas. Mesmo quando for pleiteada reparação por ofensa à honra [bem imaterial], recomenda-se que o juiz mande pagar uma quantia em dinheiro, evitando-se indenizações alternativas, como o de publicar a sentença condenatória ou carta de desculpas; seria melhor aplicar essas sanções cumulativamente, para que o lesado ficasse completamente reparado.
Do lado oposto, está o ofensor que, democraticamente, aguarda que o Judiciário analise, com critério, as causas do evento indicado como de efeito danoso, fazendo-o por meio de um processo justo [com direito de defesa e de provas adequadas, tal como determinado pelos arts. 5º, LV e LVI, da CF], confiando que o arbitramento se faça com eqüidade, evitando-se a fixação de quantum abusivo, capaz de levá-lo à ruína [sentido do art. 944 do CC]. Não se permite que, a pretexto de indenizar, se pague, ao lesado, quantia superior ao do prejuízo sofrido, porque "qualquer superação do teto constituído pelo valor do dano", afronta a ideologia da função reparadora, fundamento primeiro da responsabilidade civil. 46
Há um outro resultado prático que se concretiza ao se encerrar o conflito. O autor da reclamação indenizatória se satisfaz com a justiça aplicada, enquanto o ofensor, mesmo inconformado com a coisa julgada executada, absorve, de boa ou má-vontade, a lição que o conteúdo normativo do julgado propaga na comunidade. Poderá ser dito que um agente penalizado pela ordem civil nunca será igual, após cumprir a sentença condenatória, pois o efeito do pagamento forçado que o Estado lhe impôs, como resposta pela transgressão, ativa-lhe o cérebro, como se fosse um tônico contra perda de memória, de efeito prolongado. Errar sempre é um ultraje à inteligência, pelo que se acredita que a condenação integra a cartilha da escola que prepara o cidadão para uma atuação diligente, um crédito para a difícil arte de convivência entre os iguais, que são incrivelmente diferentes.
Para exemplificar essa ocorrência, cita-se caso de comerciantes que recebem cheques pós-datados [aqueles que são emitidos para compensação futura, um compromisso que somente vincula o emitente e o beneficiário, e nunca o banco sacado, como resulta do art. 32 da Lei nº 7.357/85] e, desafiando a obrigação de não fazerem o compromisso assumido [não depositar o cheque antes da data ajustada], colocam o cheque antes da data marcada para compensação. Em casos do gênero, ou o banco paga o cheque [existência de fundos] ou recusa o saque por falta de provisão, o que, de uma ou de outra forma, acarreta prejuízos ao emitente. No primeiro caso, a compensação antecipada frustra a ordem preferencial de uso do dinheiro depositado em conta corrente, prejudicando empreendimentos assumidos previamente; na segunda hipótese, o carimbo de cheque devolvido por falta de fundos provoca o descrédito [cadastro de inadimplente], causa de abalo de crédito. Considerando que o STJ não perdoa esse procedimento, sancionando-o com indenizações para compensar o dano moral [e material, quando ocorrer], como resulta dos julgados que ora cito [REsp 213940/RJ, 402510/RJ e 505999/SC - fonte: jurisprudência da revista eletrônica do STJ], duvida-se de que o comerciante apressado em descontar cheques, depois de condenado, continue praticando essa deslealdade para com seus clientes.
Todas essas virtudes que dotam a sentença bem executada contribuem, de forma decisiva, para prevenir a ilicitude. Escrevi anteriormente que as sentenças 47 são armas de conscientização social, porque combatem a cultura da transgressão, reprimindo essa onda perigosa fundada na idéia de que tudo é permitido para lucrar, para alcançar celebridade, para ser visto, notado e admirado [não necessariamente, respeitado]. A essa função sublime das sentenças, como se fossem vocacionadas para despertar noções de cidadania produtiva, do viver de forma honesta, sem lesar a outrem, conceitua a doutrina como de natureza "preventiva ou dissuasora", que "às vezes também é chamada de 'educativa', mas parece que, com ela, o que se pretende não é propriamente ensinar o homem a comportar-se melhor; é simplesmente coibir comportamentos danosos". 48
O Juiz gaúcho Eugênio Facchini Neto citou, como exemplo real dessa tendência da responsabilidade civil, a decisão, do STJ, que condenou o "Barrashoping" a pagar indenização, por dano moral, de condôminos espancados por seguranças do referido empreendimento carioca, para desestimular esta e a sociedade a cometerem atos de tal natureza [REsp 283319/RJ, DJ de 11.06.2001]. 49
O seguro [art. 757 do CC] exerce um papel decisivo no esquema de segurança contra riscos da vida, porque a indenização que se paga para cobrir um sinistro previsto, serve para recompor o patrimônio do lesado. Os seguros privados não são acessíveis a todos, porque os prêmios que se cobram afugentam a maioria dos interessados. O seguro obrigatório, em funcionamento para acidentes de veículos [DPVAT, da Lei nº 6.194/74], não cumpre essa meta porque a indenização máxima alcança, hoje, R$ 6.754,00, que seria correspondente a 40 salários mínimos, o máximo que se permite em caso de morte. Os danos, no entanto, superam esse limite.
Wilson Melo da Silva 50 defendeu, em estudo notável, a socialização dos riscos, o que ocorreria com seguros compulsórios de danos, amplos e abrangentes, com a seguinte justificativa: "A socialização dos riscos, pois, oferece perspectivas promissoras. Não leva ao cerceamento da livre atividade e da iniciativa de ninguém, criando para a vítima, possibilidade de uma indenização sempre garantida". O ilustre Desembargador do TJSP, Carlos Roberto Gonçalves, abordou o assunto da seguinte maneira: 51
"Em outros países, especialmente no Estados Unidos, é bem difundido o contrato de seguro, que acarreta a distribuição do encargo de reparar o dano sobre os ombros da coletividade. No Brasil, o contrato de seguro ainda não é utilizado em larga escala. Como a indenização deve ser integral e completa, por maior que seja o prejuízo, independente do grau de culpa, pode acontecer que uma pessoa venha a atropelar um chefe de família e seja obrigada a indenizar e a fornecer pensão alimentícia àqueles a quem o defunto sustentava. E, desse modo, em muitos casos, para remediar a situação de um arruína-se a do outro. A solução apontada para se corrigir esse inconveniente é o contrato de seguro".
Fábio Ulhoa Coelho 52 fornece detalhes sobre o funcionamento do sistema neozelandês de se reparar danos, criado em 1974 e que sofreu seguidos ajustes para aperfeiçoamento, capaz de indenizar todas as vítimas de danos de qualquer tipo de acidentes e que são pagos pela agência estatal, a Accident Compensation Comission (ACC), de modo que o Estado, ao assumir a responsabilidade, desobriga o particular do dever de indenizar os danos decorrentes de seu ato ilícito. Explica o preclaro Professor da PUC de São Paulo que os "recursos do sistema são provenientes de dotação orçamentária (isto é, dinheiro resultante do pagamento de tributos em geral), contribuições (premiuns) pagas pelos empregadores, tomadores de serviços, profissionais autônomos e empregados domésticos, além do imposto incidente sobre o preço dos combustíveis e parte da taxa de licenciamento de veículos".
É, no entanto, uma experiência única essa prática na Nova Zelândia. Enquanto não se socializam os riscos, com a difusão, em larga escala, do contrato de seguro potencialmente apto para conceder ao infortunado uma indenização amplamente compensatória do dano sofrido, o mérito da responsabilidade civil e o valor de sua jurisprudência permanecerão como fontes inesgotáveis de soluções para a justiça contra a ilicitude, a violência e o desequilíbrio econômico. O presente capítulo merece ser encerrado com a mensagem de quem ocupou, com honra, cadeira de Ministro do STF [Djaci Alves Falcão]: 53
"A responsabilidade civil não se prende exclusivamente à concepção material da reparação, visto que também está vinculada a fins sociais, às exigências do bem comum. Ela se afirma como necessidade de controle de conduta, a fim de que o homem não se desligue das formas normativas do direito. Por isso mesmo, nos entrechoques dos textos legais, o seu aplicador não deve e nem pode abandonar aquele que melhor atende à solidariedade social. Esse valor jurídico, entre nós, já se incorporou à codificação. Está expresso no art. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil: 'na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum'."
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Artigo publicado na Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil nº 09 - Nov/Dez de 2005
