Sílvio de Salvo Venosa
Juiz Aposentado do TACSP; Professor; Consultor;
Palestrante e Parecerista.
SUMÁRIO: 1 Novos Paradigmas; 2 Obrigação de Reparar o Dano Independentemente de Culpa (Art. 927, Parágrafo Único); 3 Extensão do Dano e Reparação Eqüitativa (Art. 944, Parágrafo Único).
1 Novos Paradigmas
Há dois campos no direito civil que sofrem transformações mais acentuadas no final do século XX e início deste século: o da responsabilidade civil e o da família. O direito de família transformou-se principalmente entre nós após a Constituição de 1988, não tendo o Código Civil de 2002 dado resposta à altura dos anseios sociais. A doutrina e a jurisprudência vêm suprindo as omissões legislativas com o maior empenho.
Por outro lado, na responsabilidade civil o mais recente diploma civil introduziu disposições que alteram paradigmas do passado na esfera do estatuto de 1916, como quase dogmas. Assim, podem ser apontados com maior ênfase os textos do art. 927, parágrafo único, 928, 931, 936, 944, parágrafo único e 945. Aqui vamos tecer algumas considerações sobre os parágrafos dos arts. 927 e 944. Os tribunais ainda levarão algum tempo para assentar interpretações sobre esses temas.
2 Obrigação de Reparar o Dano Independentemente de Culpa (Art. 927, Parágrafo Único)
Ao se analisar a teoria do risco, mais exatamente do chamado risco criado, nesta fase de responsabilidade civil de pós-modernidade, o que se leva em conta é a potencialidade de ocasionar danos; a atividade ou conduta do agente que resulta por si só na exposição a um perigo, noção introduzida pelo Código Civil italiano de 1942 (art. 2.050). Leva-se em conta o perigo da atividade do causador do dano por sua natureza e pela natureza dos meios adotados. Nesse diapasão poderíamos exemplificar com uma empresa que se dedica a produzir e apresentar espetáculos com fogos de artifício. Ninguém duvida de que o trabalho com pólvora e com explosivos já representa um perigo em si mesmo, ainda que todas as medidas para evitar danos venham a ser adotadas. Outro exemplo que parece bem claro diz respeito a espetáculos populares, artísticos, esportivos etc. com grande afluxo de espectadores: é curial que qualquer acidente que venha a ocorrer em multidão terá natureza grave, por mais que se adotem modernas medidas de segurança. O organizador dessa atividade, independentemente de qualquer outro critério, expõe as pessoas presentes inelutavelmente a um perigo. A legislação do consumidor é exemplo mais recente de responsabilidade objetiva no ordenamento, dentro do que estamos expondo. Podemos afirmar, como faz Sérgio Cavalieri Filho (Programa de responsabilidade civil. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2000:28), que o Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90) introduz uma nova área de responsabilidade no direito brasileiro, a responsabilidade nas relações de consumo, tão vasta que não haveria nenhum exagero em dizer estar hoje a responsabilidade civil dividida em duas partes: a responsabilidade tradicional e a responsabilidade nas relações de consumo. Pode-se mesmo dizer que o próprio direito contratual encontra um divisor de águas no Código de Defesa do Consumidor: após a edição dessa lei, a interpretação dos contratos, não importando se dentro ou fora do âmbito consumerista, sofre verdadeira revolução no direito brasileiro. A noção de parte vulnerável ou vulnerabilidade no contrato assume uma posição de destaque nos exames dos contratos em geral. Muitos dos novos princípios contratuais e de responsabilidade inseridos no Código de 2002 já figuravam como princípios expressos ou implícitos no Código de Defesa do Consumidor.
A teoria da responsabilidade objetiva bem demonstra o avanço da responsabilidade civil nos séculos XIX e XX. Foram repensados e reestruturados muitos dogmas, a partir da noção de que só havia responsabilidade com culpa. O âmbito da responsabilidade sem culpa aumenta significativamente em vários segmentos dos fatos sociais. Tanto assim é que culmina com a amplitude permitida pelo acima transcrito art. 927, parágrafo único, do Código.
Na responsabilidade objetiva, há, em princípio, pulverização do dever de indenizar por um número amplo de pessoas. A tendência prevista é de que no contrato de seguro se encontrará a solução para a amplitude de indenização que se almeja em prol da paz social. Quanto maior o número de atividades protegidas pelo seguro, menor será a possibilidade de situações de prejuízo restar irressarcidas.
Ainda, quanto à responsabilidade objetiva, é importante mencionar que os tribunais passaram a admitir o que a doutrina atualmente denomina responsabilidade objetiva agravada. Diz respeito a riscos específicos que merecem uma indenização mais ampla, de evidente cunho punitivo. Como regra, não existem princípios com específica referência a ela nos textos legais, sendo uma criação jurisprudencial, mormente no âmbito da responsabilidade da Administração. Fernando Noronha dá como exemplo dessa modalidade na lei a hipótese da responsabilidade do transportador por acidente com passageiro por culpa de terceiro, ainda que o transportador tenha ação regressiva (art. 735, que reproduziu Súmula do STF) (2002:488). Essa responsabilidade agravada representa mais um marco na evolução da história da responsabilidade civil, essencialmente dinâmica, como apontamos de início.
Reitera-se, contudo, que o princípio gravitador da responsabilidade extracontratual no Código Civil ainda é o da responsabilidade subjetiva, ou seja, responsabilidade com culpa, pois esta também é a regra geral traduzida no Código em vigor, no caput do art. 927. Não nos parece, como apregoam alguns, que o estatuto de 2002 fará desaparecer a responsabilidade com culpa em nosso sistema. A responsabilidade objetiva, ou responsabilidade sem culpa, somente pode ser aplicada quando existe lei expressa que a autorize ou no julgamento do caso concreto, na forma facultada pelo parágrafo único do art. 927. Portanto, na ausência de lei expressa, a responsabilidade pelo ato ilícito será subjetiva, pois esta é ainda a regra geral no direito brasileiro. Em casos excepcionais, levando em conta os aspectos da nova lei, o juiz poderá concluir pela responsabilidade objetiva no caso que examina. No entanto, advirta-se, o dispositivo questionado explicita que somente pode ser definida como objetiva a responsabilidade do causador do dano quando este decorrer de atividade normalmente desenvolvida por ele. O juiz deve avaliar, no caso concreto, a atividade costumeira do ofensor e não uma atividade esporádica ou eventual, qual seja, aquela que, por um momento ou por uma circunstância, possa ser um ato de risco. Não sendo levado em conta esse aspecto, poder-se-á transformar em regra o que o legislador colocou como exceção.
A teoria da responsabilidade objetiva não pode, portanto, ser admitida como regra geral, mas somente nos casos contemplados em lei ou sob o novo aspecto enfocado pelo Código de 2002. Levemos em conta, no entanto, que a responsabilidade civil é matéria viva e dinâmica na jurisprudência. A cada momento estão sendo criadas novas teses jurídicas como decorrência das necessidades sociais. Os novos trabalhos doutrinários da nova geração de juristas europeus são prova cabal dessa afirmação. A admissão expressa da indenização por dano moral na Constituição de 1988 é tema que alargou os decisórios, o que sobreleva a importância da constante consulta à jurisprudência nesse tema, sobretudo do Superior Tribunal de Justiça, encarregado de uniformizar a aplicação das leis.
A noção clássica de culpa foi sofrendo, no curso da História, constantes temperamentos em sua aplicação. Nesse sentido, as primeiras atenuações em relação ao sentido clássico de culpa traduziram-se nas presunções de culpa e em mitigações no rigor da apreciação da culpa em si. Os tribunais foram percebendo que a noção estrita de culpa, se aplicada rigorosamente, deixaria inúmeras situações de prejuízo sem ressarcimento. No decorrer de nossa exposição, são examinadas muitas dessas situações de culpa presumida, criações da jurisprudência. Não se confunde a presunção de culpa, onde culpa deve existir, apenas se invertendo os ônus da prova, com a responsabilidade sem culpa ou objetiva, na qual se dispensa a culpa para o dever de indenizar. De qualquer forma, as presunções de culpa foram importante degrau para se chegar à responsabilidade objetiva.
A jurisprudência, atendendo a necessidades prementes da vida social, ampliou o conceito de culpa. Daí ganhar espaço o conceito de responsabilidade sem culpa. As noções de risco e garantia ganham força para substituir a culpa. No final do século XIX, surgem as primeiras manifestações ordenadas da teoria objetiva ou teoria do risco. Sob esse prisma, quem, com sua atividade ou meios utilizados, cria um risco deve suportar o prejuízo que sua conduta acarreta, ainda porque essa atividade de risco lhe proporciona um benefício. Nesse aspecto, cuida-se do denominado risco-proveito. A dificuldade está em evidenciar o proveito decorrente da atividade, que nem sempre fica muito claro. Pode-se pensar nessa denominação para justificar a responsabilidade sem culpa, desde que não se onere a vítima a provar nada mais além do fato danoso e do nexo causal.
A teoria do risco aparece na história do Direito, portanto, com base no exercício de uma atividade, dentro da idéia de que quem exerce determinada atividade e tira proveito direto ou indireto dela responde pelos danos que ela causar, independentemente de culpa sua ou de prepostos. O princípio da responsabilidade sem culpa ancora-se em um princípio de eqüidade: quem aufere os cômodos de uma situação deve também suportar os incômodos. O exercício de uma atividade que possa representar um risco obriga por si só a indenizar os danos causados por ela.
No direito mais recente, a teoria da responsabilidade objetiva é justificada tanto sob o prisma do risco como sob o do dano. Não se indenizará unicamente porque há um risco, mas porque há um dano e, neste último aspecto, em muitas ocasiões dispensa-se o exame do risco.
A explicação dessa teoria objetiva justifica-se também sob o título risco profissional. O dever de indenizar decorre de uma atividade laborativa. É o rótulo que explica a responsabilidade objetiva nos acidentes do trabalho. Outros lembram do risco excepcional: o dever de indenizar surge de atividade que acarreta excepcional risco, como é o caso da transmissão de energia elétrica, exploração de energia nuclear, transporte de explosivos etc. Sob a denominação risco criado, o agente deve indenizar quando, em razão de sua atividade ou profissão, cria um perigo. Esse, aliás, deve ser o denominador para o juiz definir a atividade de risco no caso concreto segundo o art. 927, parágrafo único, qual seja, a criação de um perigo para terceiros em geral.
Todas as teorias e adjetivações na responsabilidade objetiva decorrem da mesma idéia, como expusemos anteriormente ao presente tópico. Qualquer que seja a qualificação do risco, o que importa é sua essência: em todas as situações socialmente relevantes, quando a prova da culpa é um fardo pesado ou intransponível para a vítima, a lei opta por dispensá-la. O princípio do risco repousa na necessidade de segurança jurídica. Sob esse prisma, deve existir uma imputação ao agente, quer responda ele por culpa, na responsabilidade subjetiva, quer responda pelo risco de sua atividade, na responsabilidade objetiva. Sem imputação da responsabilidade não haverá indenização.
A doutrina refere-se também à teoria do risco integral, modalidade extremada que justifica o dever de indenizar até mesmo quando não existe nexo causal. O dever de indenizar estará presente tão-só perante o dano, ainda que com culpa exclusiva da vítima, fato de terceiro, caso fortuito ou força maior. Trata-se de modalidade que não resiste a maiores investigações, embora seja defendida excepcionalmente para determinadas situações.
O parágrafo único do art. 927 teve como inspiração textos dos Códigos português e italiano, sem identidade de redação, porém:
"Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem."
A insuficiência da fundamentação da teoria da culpabilidade levou à criação da teoria do risco, a qual sustenta que o sujeito é responsável por riscos ou perigos que sua atuação promove, ainda que coloque toda diligência para evitar o dano. Trata-se da denominada teoria do risco criado ou do risco benefício. O sujeito obtém vantagens ou benefícios, e em razão dessa atividade deve indenizar os danos que ocasiona. Cuida-se da responsabilidade sem culpa em inúmeras situações nas quais sua comprovação inviabilizaria a indenização para parte presumivelmente mais vulnerável. A legislação dos acidentes do trabalho é exemplo emblemático desse aspecto.
A inovação presente no parágrafo sob exame requer extrema cautela na sua aplicação. Por esse dispositivo, a responsabilidade objetiva aplica-se, além dos casos descritos em lei, também quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. Por esse dispositivo o julgador poderá definir como objetiva a responsabilidade do causador do dano no caso concreto. Esse alargamento da noção de responsabilidade constitui realmente a maior inovação deste Código em matéria de responsabilidade e requererá, sem dúvida, um cuidado extremo dos tribunais. É discutível a conveniência de uma norma genérica nesse sentido. Melhor seria que se mantivesse nas rédeas do legislador a definição da teoria do risco. As dificuldades começam pela compreensão da atividade de risco. Em princípio, toda atividade gera um risco. É fato, por outro lado, que o risco por si só não gera o dever de indenizar se não houver dano.
O dispositivo explica que somente pode ser definida como objetiva a responsabilidade do causador do dano quando este decorrer da atividade normalmente desenvolvida por ele. O juiz deve avaliar, no caso concreto, a atividade costumeira e não uma atividade esporádica ou eventual do agente, ou seja, aquela conduta que por um momento ou por uma circunstância possa ser considerada um ato de risco. Não sendo levado em conta esse aspecto, poder-se-á transformar em regra o que o legislador colocou como exceção. De qualquer modo, alargar o campo da responsabilidade objetiva com uma norma aberta, sem um critério concreto, causa extrema instabilidade e pode ser colocada a serviços de espíritos insinceros, aventureiros ou toscos. Com isso há fundado receio a que os tribunais realcem o elemento dano, preterindo a constatação de culpa de forma geral, deixando uma das partes simplesmente sem defesa. Ao aplicar esse desditoso parágrafo, "o juiz, pensamos, não deve contentar-se em usar de sua experiência pessoal como bom pai de família para aferir se está ou não diante de atividade que por sua natureza implique em risco para os direitos de outrem, mas sim recorrer às publicações especializadas, decisões contidas no direito comparado, convenções internacionais, sites jurídicos e peritos, em razão da velocidade com que as atividades passam a incluir-se ou excluir-se dessa condição de risco acentuado (ou simplesmente perigo, se adotarmos o conceito antes referido, por força do estado da técnica)" (Rui Berford Dias. Atualizador da obra de Aguar Dias, Da responsabilidade Civil. 11. ed. Rio de janeiro: Renovar, 2006:659).
3 Extensão do Dano e Reparação Eqüitativa (Art. 944, Parágrafo Único)
Dispõe o art. 944: "A indenização mede-se pela extensão do dano. Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, eqüitativamente, a indenização."
Para fins de indenização, importa verificar se o agente agiu com culpa civil, em sentido lato, pois, como regra, a intensidade do dolo ou da culpa não deve graduar o montante da indenização, embora o presente Código apresente nesse artigo a possibilidade de ser contrariada a regra geral.
A indenização deve ser balizada pelo efetivo prejuízo. O Código deste século inova nessa matéria. De fato, estabelece esse diploma, como regra geral, a indenização mede-se pela extensão do dano. No entanto, acrescentou o legislador no parágrafo único: "Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, eqüitativamente, a indenização." Portanto, nesse aspecto, a medida do prejuízo pode deixar de ser o valor da indenização. Rompe-se, assim, uma regra tradicional do sistema anterior, essencialmente patrimonialista. Nessa dicção fica claro que o julgador deve necessariamente debruçar-se sobre a problemática da gradação da culpa: levíssima, leve ou grave. Não é, porém, o único caso do ordenamento.
Outra conclusão que decorre do parágrafo é que somente deverá ser reduzida equitativamente a indenização quando houver desproporcionalidade da culpa e o dano. O texto do parágrafo não pode ser convertido em regra geral, sendo de interpretação restritiva. Trata-se de mais uma norma aberta no Código como se percebe e não se deve entender o verbo "pode" tendo o juiz como sujeito como "deve", embora pareça que a jurisprudência já aponte o contrário. Isso significa que mesmo perante essa desproporcionalidade, o juiz tem a faculdade de reduzir a indenização, não estando a isso obrigado. Há quem conclua diferentemente. Imagine-se, por exemplo, a hipótese de um trabalhador rural que inadvertidamente joga cigarro aceso à margem de uma rodovia e ocasiona um vultoso incêndio em vasta plantação: inútil condená-lo a ressarcir a totalidade do dano se o agente tem mínimas posses. Daí porque cabe sempre ao juiz analisar o caso concreto para que sua decisão, nesse exame de proporcionalidade, não fique afastada da realidade. O quantum da redução também é aspecto para o caso concreto. A situação econômica do ofensor deve, destarte, ser necessariamente levada em consideração nessas premissas.
Assim, embora não pareça justo que alguém que ocasione dano a patrimônio alheio não indenize, situações comezinhas da vida explicam o alcance dessa norma. Mais uma razão para que se sustente que cada vez mais o seguro tomará conta de todas as atividades humanas.
Como parece curial, o texto do parágrafo não se amolda às indenizações por dano moral, cujas premissas valorativas são diversas. Também não se aplica aos casos de responsabilidade objetiva, quando não se avalia o grau de culpa.
Nesses novos paradigmas começam nossos tribunais a dar as primeiras linhas de julgamento. Muito há de se percorrer ainda em torno dessas inovações no sistema brasileiro trazidas pelo atual Código Civil.
Artigo publicado na Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil nº 27 - Nov/Dez de 2008
