A nomenclatura Proporcionalidade possui sua origem da doutrina Alemã, já o termo Razoabilidade tem suas origem na doutrina Norte Americana, mas vale ressaltar que a grande maioria da doutrina não faz distinção da nomenclatura.
O Princípio da Proporcionalidade não está expresso na Constituição de 1988, tratando –se de um princípio implícito, sobre isso temos 3 teorias:
1ª Teoria – O Princípio estaria implícito no sistema dos Direitos Fundamentais. Qualquer medida estatal que não for proporcional ela será violadora de direitos fundamentais.
2ª Teoria – Germânica (Rechtsstaat, Séc XVIII) – O Princípio Proporcionalidade seria deduzido do Principio do Estado de Direito. No Brasil pode ser fundamentado desta forma com base no artigo 1º da CF.
3ª Teoria- Entendimento do STF – O Princípio da Proporcionalidade pode ser extraído da cláusula do devido processo legal em seu caráter substantivo. (artigo 5º LIV) – Doutrina adotada também pelos EUA. (Influência Norte Americana)
Na visão do doutrinador ALEXY a proporcionalidade tem caráter de regra, “Máxima parciais” , e não princípio – e este é o entendimento mais utilizado no Brasil.
Segundo este Doutrinador a proporcionalidade não é objeto de ponderação, pois nunca poderá ponderá-la com outro princípio (igualdade, direito a vida), mas se trata de um critério aferidor da legitimidade de determinados atos praticados pelos poderes públicos.
São 3 máximas parciais:
1) Adequação – Significa uma relação entre meio e fim – para que o ato seja proporcional o meio, a medida utilizada pelo ente público, deve ser apto para atingir o fim almejado, caso não atinja tal fim, ela não é proporcional.
2) Necessidade ou exigibilidade ou Princípio da Menor Ingerência Possível – Dentre os vários meios existentes deve-se optar por aquele que seja o menos gravoso possível para atingir o mínimo as liberdades individuais. (Aqui temos a interferência no mérito do ato administrativo)
O Judiciário tem que ser muito prudente na aplicação deste direito para não substituir em demasia a vontade do legislador
Ex - ADI 4103
3) Proporcionalidade em sentido estrito – Segundo Alexy corresponde a uma regra de aplicação dos princípios relacionada com a PONDERAÇÃO.
Ponderação entre o custo da medida tomada e os benefícios trazidos por ela.
Para se saber qual medida traz maior benefícios do que custos a sociedade.
Se ela trouxer Benefícios maiores que custos -> proporcional.
Se ela trouxer Custos maiores do que os Benefícios -> não é proporcional.
Para Alexy estas 3 regras são inferidas do caráter lógico dos princípios.
Princípios são mandamentos de otimização. De acordo com as possibilidades fáticas e jurídicas existentes.
A adequação e necessidade decorre do fato dos princípios serem mandamentos de otimização em relação as possibilidades fáticas, e a proporcionalidade em sentido estrito em relação as possibilidades jurídicas.
Ou seja:
1)Fáticas
2)Fáticas
3)Jurídicas
·PROIBIÇÃO DE EXCESSO X PROIBIÇÃO DE INSUFICIÊNCIA
Para ser proporcional um ato não pode ser excessivo nem insuficiente.
Proibição de Excesso – Tem por finalidade evitar cargas coativas excessivas na esfera jurídica dos particulares. (está diretamente ligada a regra da necessidade, se é excessivo ele é um ato desnecessário e muito gravoso)
Proibição de Insuficiência – Impõe aos poderes públicos que sejam tomadas medidas adequadas e suficientes para tutelar os direitos fundamentais. (está diretamente ligada a regra da adequação, se é adequado o meio para ser suficiente)
