A nomenclatura Proporcionalidade possui sua origem da doutrina Alemã, já o termo Razoabilidade tem suas origem na doutrina Norte Americana, mas vale ressaltar que a grande maioria da doutrina não faz distinção da nomenclatura.

 

O Princípio da Proporcionalidade não está expresso na Constituição de 1988, tratando –se de um princípio implícito, sobre isso temos 3 teorias:

 

 1ª Teoria – O Princípio estaria implícito no sistema dos Direitos Fundamentais. Qualquer medida estatal que não for proporcional ela será violadora de direitos fundamentais.

 2ª Teoria – Germânica (Rechtsstaat, Séc XVIII) – O Princípio Proporcionalidade seria deduzido do Principio do Estado de Direito. No Brasil pode ser fundamentado desta forma com base no artigo 1º da CF.

 3ª Teoria- Entendimento do STF – O Princípio da Proporcionalidade pode ser extraído da cláusula do devido processo legal em seu caráter substantivo. (artigo 5º LIV) – Doutrina adotada também pelos EUA. (Influência Norte Americana)

 

Na visão do doutrinador ALEXY a proporcionalidade tem caráter de regra, “Máxima parciais” , e não princípio – e este é o entendimento mais utilizado no Brasil.

 

Segundo este Doutrinador a proporcionalidade não é objeto de ponderação, pois nunca poderá ponderá-la com outro princípio (igualdade, direito a vida), mas se trata de um critério aferidor da legitimidade de determinados atos praticados pelos poderes públicos.

 

São 3 máximas parciais:

1) Adequação – Significa uma relação entre meio e fim – para que o ato seja proporcional o meio, a medida utilizada pelo ente público, deve ser apto para atingir o fim almejado, caso não atinja tal fim, ela não é proporcional.

 

2) Necessidade ou exigibilidade ou Princípio da Menor Ingerência Possível – Dentre os vários meios existentes deve-se optar por aquele que seja o menos gravoso possível para atingir o mínimo as liberdades individuais. (Aqui temos a interferência no mérito do ato administrativo)

O Judiciário tem que ser muito prudente na aplicação deste direito para não substituir em demasia a vontade do legislador

Ex - ADI 4103

 

3) Proporcionalidade em sentido estrito – Segundo Alexy corresponde a uma regra de aplicação dos princípios relacionada com a PONDERAÇÃO.

Ponderação entre o custo da medida tomada e os benefícios trazidos por ela.

Para se saber qual medida traz maior benefícios do que custos a sociedade.

Se ela trouxer Benefícios maiores que custos -> proporcional.

Se ela trouxer Custos maiores do que os Benefícios -> não é proporcional.

 

Para Alexy estas 3 regras são inferidas do caráter lógico dos princípios.

Princípios são mandamentos de otimização. De acordo com as possibilidades fáticas e jurídicas existentes.

 

A adequação e necessidade decorre do fato dos princípios serem mandamentos de otimização em relação as possibilidades fáticas, e a proporcionalidade em sentido estrito em relação as possibilidades jurídicas.

 

Ou seja:

1)Fáticas

2)Fáticas

3)Jurídicas

·PROIBIÇÃO DE EXCESSO X PROIBIÇÃO DE INSUFICIÊNCIA

Para ser proporcional um ato não pode ser excessivo nem insuficiente.

 

Proibição de Excesso – Tem por finalidade evitar cargas coativas excessivas na esfera jurídica dos particulares. (está diretamente ligada a regra da necessidade, se é excessivo ele é um ato desnecessário e muito gravoso)

Proibição de Insuficiência – Impõe aos poderes públicos que sejam tomadas medidas adequadas e suficientes para tutelar os direitos fundamentais. (está diretamente ligada a regra da adequação, se é adequado o meio para ser suficiente)

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Advogado, Professor Universitário, Membro da Comissão de Direito Constitucional da OABGO, Pós-graduado em Direito Civil, Processo Civil pela UCAM,  Pós-graduado em Direito Tributário pela UNIDERP, ex-assessor jurídico do TJGO, ex-diretor jurídico do Procon-Goiânia.
 
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