Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul - TJRS.
Apelação Cível
Nona Câmara Cível
Nº 70029303815
Comarca de Caxias do Sul
APELANTE: CARLOS EDUARDO STEDILE
APELADO: VIVO S A
RESPONSABILIDADE CIVIL. COMPRA DE EQUIPAMENTO MODEM. APARELHO NÃO DISPONÍVEL EM ESTOQUE. ENTREGA MEDIANTE ORDEM JUDICIAL. DANO MORAL. CABIMENTO. DESCASO COM O CONSUMIDOR. COMPRA DE MODEM PELA LOJA VIRTUAL DA RÉ, QUE NÃO DISPUNHA DO EQUIPAMENTO EM ESTOQUE. PAGAMENTO, PELO CONSUMIDOR, DE QUATRO DE DEZ PARCELAS DO PREÇO. ENTREGA DO APARELHO QUE OCORREU SOMENTE APÓS DETERMINAÇÃO JUDICIAL NESSE SENTIDO. DANO MORAL VERIFICADO, UMA VEZ QUE O INCÔMODO SOFRIDO PELO AUTOR (QUE ADQUIRIU O APARELHO PARA UTILIZAR EM VIAGEM QUE FARIA POUCOS DIAS APÓS) ULTRAPASSOU O LIMITE DO MERO DISSABOR. VALOR DA CONDENAÇÃO FIXADO DE ACORDO COM AS PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO, BEM COMO OBSERVADA A NATUREZA JURÍDICA DA CONDENAÇÃO E OS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. ORIENTAÇÃO DOUTRINÁRIA E JURISPRUDENCIAL.
APELAÇÃO PROVIDA, POR MAIORIA.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos.
Acordam os Desembargadores integrantes da Nona Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, por maioria, em dar provimento à apelação, vencido o Revisor.
Custas na forma da lei.
Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des.ª Iris Helena Medeiros Nogueira (Presidente) e Des. Mário Crespo Brum.
Porto Alegre, 09 de dezembro de 2009.
DES. TASSO CAUBI SOARES DELABARY,
Relator.
RELATÓRIO
Des. Tasso Caubi Soares Delabary (RELATOR)
Cuida-se de recurso de apelação interposto por Carlos Eduardo Stedile da sentença que, examinando a ação de obrigação de fazer c/c dano moral ajuizada contra a Vivo S/A, julgou parcialmente procedentes os pedidos deduzidos na inicial, tornando definitiva a antecipação dos efeitos da tutela, consolidando a entrega do bem em favor do autor, forte, a magistrada, no entendimento de que a ré não logrou demonstrar a veracidade de suas alegações, pois o documento da fl. 45 foi unilateralmente produzido, além de restar invalidado pelas faturas do cartão de crédito do autor, que apontam o débito de pelo menos quatro das doze parcelas em que contratado o pagamento do equipamento negociado (janeiro, fevereiro, março, abril), quando o cancelamento teria ocorrido em 16.01.2008. Entendeu, ainda, a decisora, que a demandada não informou ao demandante acerca do cancelamento do negócio, tendo ficado evidenciado, inclusive, o contrário, uma vez que a negociação restou perfectibilizada, com a efetivação da primeira parcela do débito no cartão de crédito do demandante. Quanto aos danos morais, todavia, pesou entendimento no sentido de que descabidos em casos de mero descumprimento contratual consistente no atraso da entrega do bem, mormente em situações como a presente, onde o autor conseguiu acessar à Internet em lan house. Ante a sucumbência recíproca, as custas processuais foram divididas por metade, ao passo que os honorários advocatícios foram fixados em R$ 800,00 ao patrono de cada parte, admitida a compensação (fls. 78-81).
Em suas razões, o autor esgrime contra não ter sido reconhecido o direito à indenização por danos morais, alegando, para tanto, que a reparação é devida não só pelos transtornos que sofreu, mas, também, por servir como forma de evitar que a ré reincida no ato praticado, qual seja, vender equipamento com previsão de entrega sem que tenha disponibilidade para tanto, em desconsideração e desrespeito ao consumidor. Chama a atenção ao fato de que o Modem USB Yiso U893 que adquiriu só foi entregue mediante ordem judicial, e diz não ter sido comunicado, em momento algum, sobre o cancelamento do seu pedido. Pugna pelo provimento do recurso, a fim de que a apelada seja condenada ao pagamento de indenização pelos danos morais que lhe foram impostos (fls. 83-88).
Contrarrazoado (fls. 92-98), e por redistribuição (fls. 101 à 104v.), vieram os autos conclusos para julgamento.
É o relatório.
VOTOS
Des. Tasso Caubi Soares Delabary (RELATOR)
Eminentes colegas.
Inicialmente, nenhum reparo merece o juízo prévio de admissibilidade promovido pelo Juízo a quo, porquanto atendidos os pressupostos recursais.
Trata-se, in casu, de recurso de apelação em que almeja, o apelante, a reforma da sentença na parte em que não reconheceu o dever da apelada em indenizar pelos danos morais que alega ter sofrido ante a compra de equipamento que não foi entregue, mesmo após o pagamento de algumas parcelas.
Ao contrário do que entendido pela sentença, tenho que cabível a reparação por dano moral na situação presente.
Exame dos autos revela que o autor adquiriu, por meio da loja virtual da ré, um equipamento Modem USB Yiso U893, o qual seria entregue no prazo de oito dias úteis (fls. 10-16).
Todavia, em que pesem os inúmeros contatos feitos com a loja demandada, o aparelho não foi entregue, já que não disponível em estoque. E não obstante a ré tenha cancelado a compra, os débitos das parcelas (a compra foi efetuada em 10 prestações no cartão de crédito do autor) continuaram a ser efetuados, de modo que quatro parcelas foram adimplidas mesmo sem o aparelho ter sido entregue.
Daí o ajuizamento da presente ação, com pedido de indenização por danos morais.
Inicialmente, cumpre esclarecer que não desconheço o entendimento no sentido de que descabe indenização por dano moral em casos de mero descumprimento contratual. Contudo, na situação presente, tenho que não se trata de um simples dissabor cotidiano, que não dá ensejo à reparação.
Ora, o apelante adquiriu equipamento que permite o acesso à Internet em qualquer lugar onde se encontre (Internet móvel), e efetuou a compra justamente antes de realizar viagem, na qual teria de se conectar à Internet. Ligou por diversas vezes à loja apelada com vistas a receber o aparelho e não logrou êxito, em que pese, registre-se, já tivesse efetuado o pagamento de algumas parcelas por meio de seu cartão de crédito. Foi necessário o ajuizamento da presente demanda para que a ré, finalmente, entregasse o aparelho adquirido e parcialmente pago.
Cabível, a meu sentir, a indenização pleiteada, na medida em que presentes os pressupostos para o reconhecimento da responsabilidade civil da apelada, quais sejam, o dano (consistente no abalo psicológico sofrido em razão dos transtornos para o acesso à Internet), a culpa (da ré, que vendeu aparelho que não dispunha em depósito), e o nexo causal.
A desconsideração em relação ao consumidor é evidente, não só pela venda de produtos não disponíveis em estoque, mas, também, pela deficiência no serviço prestado quando da reclamação feita pelo apelante.
No caso dos autos, não há dúvida de que o autor tenha experimentado do sentimento de desinteresse, desconsideração e desrespeito, onde todo o incômodo pelo qual passou poderia ter sido abreviado em muito caso a consideração pela reclamação do consumidor tivesse mais atenção por parte da demandada.
Não há como afastar, portanto, a caracterização do dano moral.
Em relação à importância da recomposição dos danos, matéria efetivamente objeto do recurso, tenho que o valor de R$ 2.000,00 é apto a reparar os incômodos pelos quais passou o apelante, porquanto adequado aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade(1), além de atender, ainda, à natureza jurídica indenização(2), que deve constituir uma pena ao causador do dano e, concomitantemente, compensação ao lesado, uma satisfação capaz de amenizar de alguma forma o sofrimento impingido, sem caracterizar enriquecimento ilícito.
Na doutrina, a propósito, colhe-se de Rui Stoco (in Responsabilidade Civil e sua interpretação jurisprudencial, 4ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 63), a seguinte lição:
Desse modo, deve haver um comportamento do agente, positivo (ação) ou negativo (omissão), que, desrespeitando a ordem jurídica, cause prejuízo a outrem pela ofensa a bem ou a direito deste. Esse comportamento (comissivo ou omissivo) deve ser imputável à consciência do agente, por dolo (intenção) ou por culpa (negligência, imprudência ou imperícia), contrariando, seja um dever geral do ordenamento jurídico (delito civil), seja uma obrigação em concreto (inexecução da obrigação ou de contrato).
A esse respeito, na jurisprudência, os precedentes a seguir colacionados:
APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. FALHA NA ENTREGA DE PRODUTO. DESCASO NO ATENDIMENTO AO CONSUMIDOR. DANOS MORAIS E MATERIAIS OCORRENTES NA ESPÉCIE. 1. RESPONSABILIDADE CIVIL. A responsabilidade da empresa responsável pela entrega de produto, na qualidade de fornecedora de serviços, é objetiva nos termos do artigo 14 do CDC. 2. DANOS MORAIS. A prova coligida aos autos demonstra que a atitude da ré supera o mero aborrecimento cotidiano. Ocorrência de dano moral in re ipsa. 3. DANOS MATERIAIS. Cabe à ré ressarcir os valores pagos pela autora em razão dos prejuízos decorrentes da falha na entrega do produto. DERAM PROVIMENTO À APELAÇÃO EM DECISÃO UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70022586275, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Odone Sanguiné, Julgado em 16/04/2008)
APELAÇÕES CÍVEIS. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANOS MORAIS. MÁ PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS DE MANUTENÇÃO DE BANDA LARGA E TELEFONIA INSTALADOS EM RESIDÊNCIA. DESCASO E DESCONSIDERAÇÃO COM O CONSUMIDOR. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA OPERADORA DE TELEFONIA MÓVEL. DEVER DE INDENIZAR. 1. MÉRITO. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA. A responsabilidade da operadora de serviços de telefonia móvel, como fornecedora de serviços, é objetiva nos termos do artigo 14 do CDC, que assim dispõe: "O fornecedor de serviços responde, independentemente de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre a fruição e riscos". 2. A parte autora percorreu verdadeira via crucis ao tentar contatar a demandada e solicitar a correção dos problemas com o serviço: foram efetuados seis telefonemas em dias diferentes à demandada, com o recebimento de seis números diferentes de protocolos de reclamação, bem como efetuadas outras seis visitas de técnicos da demandada à residência dos autores, até a descoberta da solução para os problemas, consistente na troca do aparelho de modem fornecido pela ré ao disponibilizar o serviço ao consumidor. Neste ínterim, a parte autora ficou privada de estabelecer contatos telefônicos importantes e usufruir da internet como ferramenta de estudo e trabalho. 3. A narrativa retromencionada ganha ainda mais veracidade ante a notória dificuldade para se obter uma solução rápida e eficiente da demandada quando o assunto é corrigir problemas em seus serviços, diferentemente ao tratar-se da aquisição dos produtos que ela coloca no mercado, situação em que o atendimento é pronto e atencioso. Além do tempo e do dinheiro despendidos pelo consumidor ao contatar a demandada por telefone em longas ligações a serviços "0800", há também o tempo em que ele, consumidor, deve permanecer ¿de plantão¿ em casa, esperando os técnicos da empresa durante dias inteiros, já que, em geral, a ré não marca horário específico para a visita de seus prepostos, mesmo ausente qualquer motivação razoável a tal postura. Ou seja, a lógica adotada pela empresa, no caso concreto e em inúmeros outros análogos, atenta contra os mais lídimos direitos do consumidor: este deve honrar com os seus compromissos perante a fornecedora de serviços, pagando as faturas até o seu vencimento, mas a empresa pode postergar insuportavelmente a solução dos problemas que ela mesma cria ao fornecer um modem com defeito ao consumidor. Daí evidente a necessidade de lançar mão do Direito do Consumidor que visa a corrigir esta desigualdade entre o consumidor, hipossuficiente e para quem os serviços da prestadora fazem enorme falta, e a fornecedora de serviços, gigante do mercado de telecomunicações para quem, pela conduta adotada no atendimento ao cliente insatisfeito, a perda deste não faz a menor falta. 4. DANO MORAL E MATERIAL. Evidenciado os pressupostos para a responsabilidade civil da apelante, o dano moral dispensa prova concreta para a sua caracterização, que origina o dever de indenizar. Suficiente a prova da existência do ato ilícito, pois o dano moral existe in re ipsa. Restou incontroversa a quantia apontada pelos demandantes a título de danos materiais, devendo ser mantida (R$26,54). 5. QUANTUM INDENIZATÓRIO. Conforme doutrina abalizada sobre a matéria, a indenização por dano moral deve representar para a vítima uma satisfação capaz de amenizar de alguma forma o sofrimento impingido e de infligir ao causador sanção e alerta para que não volte a repetir o ato. Com efeito, a eficácia da contrapartida pecuniária está na aptidão para proporcionar tal satisfação em justa medida, de modo que não signifique um enriquecimento sem causa para a vítima e produza impacto bastante no causador do mal a fim de dissuadi-lo de novo atentado. Montante indenizatório majorado. DERAM PROVIMENTO AO 1º APELO. NEGARAM PROVIMENTO AO 2º APELO. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70019340108, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Odone Sanguiné, Julgado em 23/05/2007)
Portanto, cabível a indenização por danos morais, a qual vai fixada em R$ 2.000,00.
Nesses termos, voto no sentido de dar provimento à apelação, para condenar a ré a pagar indenização ao apelante, pelos danos morais, no valor de R$ 2.000,00, a ser corrigido monetariamente pelo IGP-M desde a data do acórdão. Em relação aos juros legais de mora, assim como a correção monetária, também deverão ser contabilizados a partir da data do acórdão.
Ante a solução encontrada, de serem redefinidos os encargos decorrentes da sucumbência. Assim, condeno a apelada ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, os quais vão fixados em R$ 800,00.
Des. Mário Crespo Brum (REVISOR)
Peço vênia para divergir do eminente Relator, encaminhando voto pelo desprovimento do apelo.
Como se sabe, o direito à indenização está adstrito à evidência da ilicitude e à comprovação de três elementos, quais sejam: a ação ou omissão dolosa ou culposa do causador do dano; o dano; o nexo causal existente entre a conduta do agente e o resultado lesivo. A ausência de qualquer deles desautoriza o reconhecimento do dever de indenizar.
No presente caso, o demandante não logrou demonstrar os fatos constitutivos do seu direito, isto é, deixou de demonstrar o dano moral sofrido. A simples alegação de que utilizaria o modem em uma viagem, sendo o intento frustrado pela falta da mercadoria no estoque da VIVO, não enseja dano moral indenizável.
Os dissabores sofridos pelo convívio em sociedade não devem ser confundidos com o dano moral. Para a configuração da responsabilidade civil é indispensável a existência do dano ou prejuízo; sem o dano não há o que indenizar, tampouco a responsabilidade.
Nesse sentido, a lição de Sérgio Cavalieri Filho(3):
O dano é, sem dúvida, o grande vilão da responsabilidade civil. Não haveria que se falar em indenização, nem em ressarcimento, se não houvesse o dano. Pode haver responsabilidade sem culpa, mas não pode haver responsabilidade sem dano.
Há situações em que o dano moral é patente, como é o caso, por exemplo, da dor de pais que perdem fatalmente os filhos. Outros casos há, entretanto, de difícil identificação da verdadeira existência do dano moral, "mas isso configura mais como uma simples dificuldade de ordem probatória do que de impedimentos à ressarcibilidade do dano. Nestes casos, é plenamente razoável que se exija do magistrado um posicionamento expresso se o fato alegado, do ponto de vista da razoabilidade humana, pode ser considerado ensejador de uma lesão efetiva ao patrimônio moral, negando terminantemente a pretendida "reparação" quando considerar o alegado dano mero fruto de uma sensibilidade exacerbada, não compatível com os sentimentos do homem mediano"(4)
Aqui volto a citar a lição de Sérgio Cavalieri Filho(5), segundo o qual:
Se dano moral é agressão à dignidade humana, não basta para configurá-lo qualquer contrariedade. Nessa linha de princípio, só deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar. Mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral, porquanto, além de fazerem parte da normalidade do nosso dia-a-dia, no trabalho, no trânsito, entre os amigos e até no ambiente familiar, tais situações não são intensas e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo. Se assim não se entender, acabaremos por banalizar o dano moral, ensejando ações judiciais em busca de indenizações pelos mais triviais aborrecimentos. Dor, vexame, sofrimento e humilhação são conseqüência, e não causa. Assim como a febre é o efeito de uma agressão orgânica, dor, vexame e sofrimento só poderão ser considerados dano moral quando tiverem por causa uma agressão à dignidade de alguém.
Portanto, meros dissabores, como os ocorridos no caso em tela, não dão ensejo à indenização por dano moral, sendo insuficientes para embasar o dever de indenizar. Em outras palavras, o simples descumprimento contratual não dá ensejo, por si, à indenização pelo dano moral.
A propósito do descabimento de indenização por dano moral, quando não cabalmente comprovado, especialmente no caso de descumprimento contratual, valho-me dos seguintes precedentes jurisprudenciais:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. DEMORA DE EMPRESA PARA ENTREGAR PRODUTO COMPRADO PELA INTERNET. AUSÊNCIA DE DANOS MORAIS FACE A RELAÇÃO CONTRATUAL. DIMENSIONAMENTO DA SUCUMBÊNCIA MANTIDO. Dano moral que não se evidencia na espécie. Cuida-se de mero descumprimento contratual, com reflexos nitidamente materiais. Ausência de prova capaz de demonstrar a ocorrência do propalado abalo moral. Tendo o ora apelante decaído um dos pedidos vertidos na inicial, correto o dimensionamento sucumbencial. NEGARAM PROVIMENTO AO APELO. UNÂNIME. (Apelação Cível nº 70032270902, Nona Câmara Cível, Rel. Des. Léo Romi Pilau Júnior, j. 11/11/2009)
APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. MERO DISSABOR. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. O mero transtorno ou aborrecimento e o simples inadimplemento contratual, mora ou prejuízo econômico não se revelam suficientes à configuração do dano moral. Hipótese em que o descumprimento de contrato de compra e venda de aparelhos eletrônicos havido entre as partes não é bastante a configurar lesão ao patrimônio moral da suplicante. Prejuízo concreto indemonstrado, o que se revelava imprescindível, mormente por se tratar de pessoa jurídica. Dever de indenizar prejuízos morais e litigância de má-fé que não se reconhecem. APELAÇÃO IMPROVIDA. (Apelação Cível nº 70029274438, Décima Câmara Cível, rel. Des. Paulo Roberto Lessa Franz, j. 29/10/2009).
Nesses termos, voto pelo desprovimento da apelação.
Des.ª Iris Helena Medeiros Nogueira (PRESIDENTE)
Colegas! Já adianto que, dadas as peculiaridades deste caso concreto, estou em acompanhar o voto condutor.
Com efeito, a ré, primeiro, confirmou o pedido (fl. 09), encaminhando ao autor, inclusive, e-mail confirmando a disponibilidade do produto, em 12.12.2008 (fl. 10).
Houve débito por meio de cartão de crédito de 04 parcelas (fls. 58. 59 e 60), a partir de 02.01.2008 (data do vencimento do cartão de crédito), sendo cancelado o contrato em 16.01.2008 (fl. 45) - após o ajuizamento da ação, destaque-se -.
Ainda, a alegação da ré de que houve o "crédito posterior" (fl. 33) do valor no cartão de crédito do autor não possui qualquer comprovação - ônus que lhe cabia, nos moldes do artigo 333, inciso II, do Código de Processo Civil -.
Tal desdobramento fático permite concluir pela efetiva ocorrência de dano moral, cujo fundamento, no caso, não é só a não disponibilização, ao autor, do produto adquirido, mas sim - e principalmente - o desrespeito evidente, por parte da ré, da relação de consumo.
DES.ª IRIS HELENA MEDEIROS NOGUEIRA - Presidente - Apelação Cível nº 70029303815, Comarca de Caxias do Sul: "APELAÇÃO PROVIDA, POR MAIORIA, VENCIDO O REVISOR."
Julgador(a) de 1º Grau: KEILA LISIANE KLOECKNER CATTA-PRETA
Publicado em 18/12/09
Notas:
1 - REsp 797.836/MG, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, QUARTA TURMA, j. 02.05.2006. [Voltar]
2 - "A reparação pecuniária do dano moral é um misto de pena e satisfação compensatória. (...). Penal, constituindo uma sanção imposta ao ofensor. (...). Satisfatória ou compensatória, (...) a reparação pecuniária visa proporcionar ao prejudicado uma satisfação que atenue a ofensa causada." (DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 16ª ed., São Paulo: Saraiva, 2002, p. 94, V. 7)
"Segundo nosso entendimento a indenização da dor moral, sem descurar desses critérios e circunstâncias que o caso concreto exigir, há de buscar, como regra, duplo objetivo: caráter compensatório e função punitiva da sanção (prevenção e repressão), ou seja: a) condenar o agente causador do dano ao pagamento de certa importância em dinheiro, de modo a puni-lo e desestimulá-lo da prática futura de atos semelhantes; b) compensar a vítima com uma importância mais ou menos aleatória, em valor fixo e pago de uma só vez, pela perda que se mostrar irreparável, ou pela dor e humilhação impostas." (STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil, 6ª ed., São Paulo: RT, 2004, p. 1709.) [Voltar]
3 - "Programa de Responsabilidade Civil". 6ª ed. revista, aumentada e atualizada, São Paulo: Malheiros, 2005, p. 95. [Voltar]
4 - Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, Novo Curso de Direito Civil - Responsabilidade Civil, Volume III, Editora Saraiva, 7ª Edição, p. 70. [Voltar]
5 - "Programa de Responsabilidade Civil". 6ª ed. revista, aumentada e atualizada, São Paulo: Malheiros, 2005, p. 95. [Voltar]
