NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO*
Juiz Federal da 8ª Vara do Ceará e Professor
de Processo Civil da Universidade Federal do Ceará
*Ministro do Superior Tribunal de Justiça, a partir de 23/05/2007.
1. Introdução
A resistência ao pagamento de tributos, sob os mais variados motivos, deságua freqüentemente em pedidos judiciais de suspensão imediata da sua exigibilidade, enquanto se discute e se conclui, em
termos definitivos, se há - ou não - a submissão do patrimônio do contribuinte àquela exação.
Normalmente, esses pleitos são apresentados em ações de mandado de segurança, em face de haver expressa previsão no CTN (art. 151, IV), quanto à eficácia suspensiva da exigibilidade de tributo em decorrência da concessão de medida liminar nessa modalidade de
iniciativa processual.
Entretanto, vem se amiudando no dia a dia forense a formulação de pedidos com essa finalidade (suspensão da exigibilidade de tributo), mas através de ações de natureza cautelar, sobretudo sob a
invocação do poder geral de cautela do Juiz, previsto no art. 798 do CPC.
Não é desenturvada de dúvidas, tanto na doutrina jurídica, como na Jurisprudência dos Tribunais, a aptidão da ação cautelar para produzir o efeito pretendido pelas partes que a interpõem, relativamente à suspensão da exigibilidade tributária, embora venha se alargando o seu
uso quanto a outras espécies de controvérsias.
Bem por isso, mostra-se oportuna a discussão a respeito desse assunto, não (evidentemente) com o intuito de o esgotar ou dar-lhe conclusões doutrinárias fixas, mas apenas aprofundar a reflexão relativa aos institutos jurídicos de índole substantiva e processual que se percutem
na análise dessa espécie.
2. Diretrizes Jurisprudenciais Adversas à Suspensão da
Exigibilidade de Tributo mediante Provimento Cautelar
O Código Tributário Nacional (CTN) relaciona as hipóteses em que a exigibilidade do crédito tributário se suspende, indicando a moratória (art. 151, I), o depósito do montante integral do credito inscrito (art. 151, II), a interposição de reclamação ou recurso administrativo contra o lançamento tributário (art. 151, III) e a concessão de medida liminar em mandado de segurança (art. 151, IV).
Os entendimentos judiciais predominantes são no sentido de que o rol dessas medidas (administrativas as três primeiras e judicial a última) é exaustivo, não comportante de ampliação por via interpretativa, inclusive porque o art. 141 do CTN prevê que a suspensão da exigibilidade
do credito tributário só se dá nas hipóteses listadas no próprio Código.
Afirma-se, com base no argumento da exaustão, que nos casos do art. 151 do CTN não cabe ao aplicador da lei criar outras hipóteses de atuação do instituto da suspensão da exigibilidade do tributo, dada a sua excepcionalidade, de modo que se deve terminantemente rejeitar a aplicação da analogia para estender a incidência do instituto a situações semelhantes. Segundo esse raciocínio, aliás prestigiado por várias decisões do colendo Superior Tribunal de Justiça, como o CTN não relaciona no art. 151 a concessão ele tutela cautelar, seja liminar, seja definitiva, como apta a produzir a suspensão da exigibilidade de tributo, não pode ter aplicação à espécie o poder geral de cautela do Juiz, (art, 798 do CPC), podendo-se acrescer que o CTN tem a hierarquia de lei complementar, inderrogável, portanto, pela lei comum ordinária, no caso o CPC.
A Jurisprudência dos Tribunais tem efetivamente assentado que a medida liminar em ação cautelar não tem o efeito de suspender a exigibilidade de tributo, como se vê nestas decisões do egrégio Tribunal Regional Federal da 1ª Região:
A liminar em cautelar não tem o eleito ele suspender a exigibilidade do credito tributário, senão quando acompanhada do depósito, em seu montante integral. As normas processuais não podem ser interpretadas isoladamente, com abstração do direito material ao qual servem. (EmbDeel na AC 4.460-DF, Rela. Juíza Eliana Calmon, DJU 27.04.92, p. 10.272).
Em ação cautelar, a liminar visando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário só será deferida mediante depósito integral em dinheiro. Inteligência do art. 151, II do Código Tributário Nacional. Situação que diverge do inciso IV do mesmo dispositivo legal, que se reporta à concessão de liminar em mandado de segurança. (AgrInstr 33.230-DF, Rel. Juiz Cândido Ribeiro, Revista Dialética de Direito Tributário, n° 27, p. 195).
No colendo Superior Tribunal de Justiça se tem também afirmado não caber, em matéria de suspensão da exigibilidade tributária, a aplicação do chamado poder geral de cautela reconhecido ao Juiz (art. 798 do CPC), em face da existência de normatividade específica contida
no CTN, conforme entendimento paradigmatizado nesta decisão, da lavra de um dos mais brilhantes Magistrados daquela Corte: Um dos limites a adstringir o poder geral de cautela do Magistrado está em que, havendo um dispositivo legal específico, prevendo determinada medida com feição
cautelar, para conter uma ameaçadora tesão a direito, não se há de deferir cautela inominada. Se for o caso de deferila, devem ser observadas todas as exigências contidas naquela medida específica. A suspensão da exigibilidade do crédito tributário reclama, na forma do disposto no art. 141 do CTN, a observância das hipóteses previstas no art. 151 do mesmo diploma legal. (REsp. 34.703-SP, Rel. Min. César Rocha, DJU 07.02.94, p. 1.139).
Essa mesma Corte Superior já firmou orientação no sentido de que as hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, previstas no art. 151 do CTN, não podem ser ampliadas, daí porque
descabe a outorga desse efeito em sede de ação cautelar: A exegese do art. 151 do CTN, para possibilitar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, deve se restringir às
hipóteses constituídas, não comportando interpretação extensiva, a albergar a concessão de medida cautelar para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, sem que
haja o depósito em dinheiro do montante integral controvertido. (REsp. 99.106-CE, Rel. Min. Adhemar Maciel, Revista Dialética de Direito Tributário, n° 28, p. 200).
A diretriz pode ser tida praticamente como consolidada no âmbito do colendo STJ, pois reiterada com regularidade e constância (REsp. 44.666-SP, Rel. Min. Pádua Ribeiro, DJU 07.10.96, p. 37.625;
REsp. 94.513-SC, Rel. Min. Demócrito Reinaldo, DJU 11.11.96, p. 43.662). Entretanto, recentemente, essa colenda Corte adotou entendimento contrário a essa tradição, como se vê no julgamento do REsp 99.467-DF, de que foi relator o eminente Ministro Ari Pargendler,assim:
Processo Civil. Ação Cautelar. Suspensão da Exigibilidade do Crédito Tributário. A tutela cautelar independe de garantia, sendo exigível pela parte sempre que os respectivos pressupostos estejam satisfeitos; para os efeitos da suspensão da exigibilidade do crédito tributário, a medida
liminar prevista no art. 151, IV do Código Tributário Nacional também pode ser deferida em ação cautelar, se a questão discutida na ação principal for exclusivamente de direito.
Recurso especial conhecido e provido. (DJU 16.11.98, p. 38). Inobstante esse pronunciamento inovador, inspirado nas mais atualizadas compreensões da natureza da tutela cautelar, a orientação
jurisprudencial anterior se acha, ainda, introjetada na mentalidade da maioria dos Juízes, que revelam um acendrado apego à segurança decorrente da aplicação literal das disposições normativas em matéria tributária.
É fora de dúvida, porém, que esse caminho (o da vinculação à literalidade normativa) realmente propicia maior certeza e previsibilidade nos julgamentos, não devendo mesmo ser descartado sem maior reflexão, mas cumprindo que seja conciliada com os avanços de outros ramos
científicos do Direito.
Tal caminho elimina, ademais, os graves e sempre temíveis riscos da chamada hermenêutica construtiva, que investe os Julgadores de poderes havidos por excessivos e incompatíveis com as exigências da estabilidade das relações sociais.
As conclusões se escoram, ainda, na assertiva de que o Juiz, por carecer de potestade legislativa, não está autorizado a se lançar em formulações abstratas ou genéricas, distanciando-se dos comandos normativos, nem a decidir o caso concreto sob a inspiração de sentimentos interiorizados no seu espírito, nascidos da sua particular sensibilidade para percepção do ideal de justiça, por mais elevado que possa ser, na captação das nuances da lide.
Ademais, argumenta-se, a lide tributária se exibe com determinadas peculiaridades, entre as quais avulta a da prevalência do interesse público estatal, que impõem as suas soluções a aplicação de
métodos decisórios específicos, não idênticos aos utilizados no equacionamento da lide comum.
A orientação jurisprudencial é firme no sentido de que somente mediante o depósito integral do valor do tributo cuja exigibilidade quer o contribuinte questionar é que se defere a tutela suspensiva.
É inegável, até porque previsto no art. 151, II do CTN, que o depósito integral do valor do tributo afasta a sua exigibilidade, mas essa iniciativa do contribuinte, que aliás, independe de qualquer prévia manifestação judicial, cuida de hipótese diversa de suspensão, evitando a discussão sobre, o alcance do art. 151, IV do CTN.
3. Autonomia e Evolução da Tutela Cautelar no Rumo da
Efetividade da Jurisdição
Quando o CTN veio a lume, no ano de 1966, através da Lei 5.172, de 25. 10.66, a tutela cautelar inominada e o provimento judicial que lhe é consectário eram institutos processuais CJUC ainda não tinham adquirido expressão autonômica, o que só se deu alguns anos depois, com a promulgação da Lei 5.869, 11.01.73 (Código de Processo Civil de 1973). Antes do Código Buzaid (CPC de 73), vigorava o Código de Processo Civil de 1939, que realmente não continha regras específicas da
atividade judicial acautelatória; nesse repositório, apenas treze artigos, incluídos no título das medidas preventivas, sob a denominação genérica de processos acessórios, traziam normas pertinentes a essa então não muito prestigiada forma de jurisdição.
Por causa disso, certamente, o tipo jurisdicional acautelatório não ocupava amplos espaços na doutrina jurídica dos escritores mais autorizados de antanho e nem a Jurisprudência dos Tribunais desenvolveu maiores discussões a respeito da sua amplitude, função e finalidade, não
se tendo mostrado, por conseguinte, muito importante aos olhos dos doutos elaboradores do CTN, daí a sua ausência no contexto do art. 151 desse diploma.
Apenas para registro, assinale-se que o CPC de 1939 abrangia quatro partes essenciais: I) a primeira delas cuidava do processo de conhecimento (arts. 1° a 297); 2) a segunda, aliás imensa em termos quantitativos, se distribuía em cerca de quinhentos artigos (arts. 298 a 781), regulando os procedimentos especiais; 3) a terceira era dedicada aos recursos (recheados de sibilinas distinções, o que lhes dava alta complexidade operacional) e aos feitos da competência originária dos
Tribunais (arts, 782 a 881); e 4) a quarta devotava-se ao processo de execução (arts. 882 a 1.030).
Como se vê, o CPC velho não trazia disciplina específica para a administração da jurisdição cautelar; o CPC de 73, porém, ao regular autonomicamente essa forma de jurisdição (Livro III), deu-lhe o mesmo nível da jurisdição cognitiva e da execução.
O Código Buzaid realmente introduziu uma das mais importantes inovações no processo civil brasileiro, conferindo expressiva relevância à tutela cautelar e lhe dedicando nada menos de noventa e três artigos (arts. 796 a 889), nos quais se vertem as mais modernas
conceituações doutrinárias e científicas, sendo esse próprio diploma legal um dos mais modernos exemplares de sistema de regras de processo vetorizadas para efetividade da jurisdição.
A partir da autonomização sistemática da tutela própria da jurisdição cautelar genérica (art, 798 do CPC de 1973), desenvolveu-se entre nós a doutrina da cautelaridade, com desembaraçada afirmação entre os escritores de maior reputação e franca (entusiástica mesmo)
adesão dos setores mais sensíveis da inteligência jurídica nacional. A tutela cautelar inaugurou um tempo de grande expectativa quanto aos avanços das técnicas processuais de efetivação da jurisdição, mesmo se recorrendo a um método que não produzia resultados definitivos.
Também se iniciaram os estudos acadêmicos mais conseqüentes, voltados para a mais completa compreensão dessa forma de atividade do Poder Judiciário, como assinala o douto Professor Marcelo
Lima Guerra, da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Ceará (Estudos sobre o Processo Cautelar, Malheiros, 1997). Perduram, porém, inobstante umas poucas e ousadas dissidências, os entendimentos pretorianos adversos à possibilidade de provimento cautelar visando à suspensão da exigibilidade de tributo, numa espécie de sobrevivência das orientações plasmadas antes do
Código Buzaid. Esses entendimentos, repita-se, se cristalizaram à sombra do CTN que, como se viu, realmente não contém previsão acolhendo a atividade jurisdicional cautelar como apta a suspensão da exigibilidade tributária, o que se credita à inegável razão histórica acima aludida.
A verdade é que, com o advento do Código Buzaid, o processo cautelar passou a desfrutar de alto prestígio, mas a jurisprudência tributarista ainda não incorporou a luz que dimana do seu art. 798, que instituiu o poder judicial geral de cautela em benefício do processo e dos interesses das partes em litígio, não proporcionando, em absoluto, a solução da lide.
Não vai além disso o escopo da cautelaridade, como assinala o ilustre Ovídio Baptista da Silva (A Ação Cautelar Inominada no Direito Brasileiro, Forense, 1991), de sorte que se torna difícil justificar o grande temor que a tutela cautelar provoca na generalidade dos aplicadores do Direito, quando está em causa uma questão que envolve o Poder Público e, particularmente, quando se cogita de matéria tributária. Convém frisar que as mais recentes evoluções da doutrina processual, buscando a celeridade dos feitos judiciais e a efetividade das decisões da Justiça, já consagraram a ampliação das proteções judiciais através de provimentos de urgência, quais esses de natureza liminar,
sempre com auspiciosos resultados.
Os teóricos do Processo Cautelar ensinam, em prezável harmonia de pontos de vista, ser essa modalidade de jurisdição, essencialmente jus-conservativa, com a finalidade só de resguardar a
relação jurídica material, a ser apreciada no processo principal, pondo-a a salvo de desgastes que lhe reduzam a utilidade ou o proveito, ou mesmo a dele-tem no universo de direitos do interessado.
Bem esclarecedora é esta reflexão do eminente Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, do colendo Superior Tribunal de Justiça, aqui referida como exemplar da doutrina nacional sobre esse tema:
O Processo Cautelar busca assegurar o êxito do processo principal, acautelando interesses, através de medidas urgentes e provisórias. Objetiva afastar perigos que possam afetar a prestação jurisdicional e causar dano. Seus requisitos específicos, cumulativos, são o periculum in mora
e o fumus boni júris. Aquele diz respeito a um dano em potencial, em face da demora natural do processo, que poderia torná-lo ineficaz. A fumaça do bom direito, por sua vez, embora não visando a garantir o direito material, mas sim ao processo principal, como instrumento da jurisdição,
assenta-se na plausibilidade do direito invocado, não exigindo, portanto, demonstração definitiva desse direito, mas apenas satisfatória. (CPC Anotado, Saraiva, 1992, p.466).
A doutrina estrangeira, aliás bem mais cedo do que a nossa, acolheu a disciplina da jurisdição cautelar, inspirada diretamente na necessidade de preservar situações materiais, pessoais ou jurídicas ameaçadas de prejuízo ou dano, enquanto se dilucida em feitos de cognição mais ampla a pertinência das razões invocadas pela parte, como está nesta lição do eminente jurista alemão Fritz Baur: A proteção jurídica do cidadão, por meio de medidas e determinações judiciais de caráter temporário, alcançou importância cada vez maior nas últimas décadas. Isso se deve, não só à morosidade dos processos normais, mas sobretudo à necessidade gerada pelo desenvolvimento das
condições sociais, de ser dada, mediante sentença do Juiz, uma conformação transitória a relações de direito que se encontram em estado de risco. (Tutela Jurídica Mediante Suspensão da
Medidas Cautelares, Fabris, 1995, trad. de Armindo Laux,
Prólogo).
Por conseguinte, a inescondível circunstância de não figurar no CTN (art. 151, I a IV) a previsão de suspensão da exigibilidade do crédito tributário por força de tutela cautelar não deve ter a relevância de uma vedação expressa ao seu deferimento, como se lhe está atribuindo, porque a matéria, como já enunciado, é de conteúdo essencialmente processual e está amplamente contida no CPC.
4. Natureza essencialmente Processual da Tutela Cautelar
A observação primária a se desenvolver é a de que a questão
relativa à tutela cautelar, como de resto às outras formas de tutelas
judiciais deferidas initio litis, e essencialmente de ordem processual, daí
porque é desinfluente para a sua deferibilidade - ou tem para isso
importância apenas relativa - o conteúdo de mérito do pedido principal,
que só será apreciado e decidido na respectiva lide-matriz.
É lição constante e uniforme dos doutrinadores, tanto
nacionais, como estrangeiros, que o processo cautelar não destrama a
quaestio juris (de mérito), mas tão só e apenas resguarda eficazmente
interesses, direitos, pessoas e situações, enquanto as soluções finais das
pendências que os envolvem são elaboradas em processos de larga
cognição.
O que se exige, para o deferimento do pedido de tutela
cautelar, é apenas que o direito que constitui o núcleo da lide-matriz se
apresente manifestamente plausível (fumus boni júris) e também se
ostente sob ameaça de dano que não possa ser tempestivamente
eliminado pela decisão no processo principal (periculum in mora), dado o
inevitável tempo que se consumirá na sua regular sistematização (art.
798 do CPC).
Na apreciação do pedido de tutela cautelar não realiza o Juiz
aquela cognição que o douto Luiz Guilherme Marinoni chama de cognição
exauriente, do tipo da que se faz no processo de conhecimento, no
sentido de que a lide não será objeto de outro processo. (Tutela Cautelar
e Tutela Antecipatória, RT, 1992, p. 22)
No pedido de tutela cautelar, di-lo o esmerado jurista, a
cognição é apenas sumária, própria dos juízos de probabilidade, visando
afastar situações de perigo, e assim conclui o seu magistério:
Estas situações de perigo, por conduzirem,
inarredavelmente, a situações de urgência, não permitem
uma cognição exauriente do objeto cognoscível. E é por esta
razão, então, que se costuma afirmar que a tutela cautelar
busca um juízo de probabilidade e de verossimilhança. (op.
cit., p. 23),
Cabe trazer à colação, nesse passo, a reflexão do Professor
Cândido Rangel Dinamarco, ao afirmar que
a simples aparência do direito que se aprecia na cognição
sumária basta para que as medidas cautelares sejam
concedidas, restando a tranqüilidade de que eventuais erros,
eventuais distorções serão desfeitas depois, no processo
principal. (Fundamentos do Processo Civil Moderno, RT,
1986, p. 353)
Não há razão jurídica evidente, portanto, para se excluir a
priori a lide versante de matéria tributária do âmbito da cautelaridade
comum, regulada no CPC, desde que presentes, naturalmente, no pedido
de tutela cautelar, os pressupostos processuais gerais e específicos que
condicionam e autorizam o Juiz a deferir esse tipo de proteção judicial.
A incompleta absorção da cautelaridade genérica pela
Jurisprudência dos Tribunais, nos domínios do Direito Tributário, para o
fim de suspensão da exigibilidade de tributos, deve-se possivelmente à
idéia de que a relação processual tributária é carregada de especificidades
que a singularizam, tornando-a estranha ao trato comum das questões
que o Juiz e chamado a decidir.
A Professora Maria Leonor Leite Vieira, em livro monográfico
de altos méritos, informa a respeito dessa noção, indicando ensinamento
de eminente Dino Jarach, segundo o qual,
nas lides judiciais de natureza tributária, as relações
processuais, os deveres e as condutas das partes, bem como
a função e atribuições do Juiz são tocados por peculiaridades
derivadas da matéria versada no processo (A Suspensão da
Exigibilidade do Crédito Tributário, Dialética, 1997).
Essa orientação, segundo a mesma jurista, não tem o abono
de Hector Villegas, que considera a lide tributária idêntica às demais
outras de natureza cível, devendo ser-lhe aplicada a sistemática legal
comum do processo,
pois as normas que prescrevem o procedimento que os
órgãos jurisdicionais devem seguir para implementar o
cumprimento de deveres jurídicos e aplicar sanções são de
natureza processual e não tributária.
A criação de barreiras à livre atuação do Juiz da lide tributária,
sob color de que esta possui elementos tão singularizantes que a afastam
da configuração da lide comum, parece induzir a idéia de que alguma
província do Direito Público (no caso, o Direito Tributário) escaparia à
amplitude da jurisdição.
Certamente, porém, esta assertiva não haveria de encontrar
apoios fáceis entre os juristas contemporâneos, pois a sua esmagadora
maioria (quiçá mesmo a sua unanimidade) apregoa a crescente
necessidade de aperfeiçoamento dos meios de defesa dos indivíduos
contra as múltiplas formas de sua compressão oriundas da estrutura
estatal.
Não se pode negar que a lide tributária material é de falo
singular, eis que nela o Estado se mostra inteiro na sua formidável
presença, tanto na formação do próprio título jurídico que o habilita a
constranger o patrimônio do contribuinte (lançamento) como no aparato
judiciário, onde também se apresenta na figura do Juiz (execução).
De que valeriam as disposições constitucionais de limitação ao
poder de tributar, se as dinâmicas processuais deixassem o contribuinte
ao relento de proteção eficaz, com a força de o resguardar e aos seus
interesses contra a mesma fúria fiscal para cuja contenção se esmerilham
os institutos do Direito Público?
Mas, ainda que a lide tributária material possa se beneficiar de
certas exclusões, seria aceitável que assim não fosse na lide tributária
cautelar, tendo-se presente que nela não se haverá de decidir o mérito da
exigência fiscal, mas apenas proteger uma situação juridicamente
relevante que claramente se fiche dentro dos confins da cautelaridade.
Veja-se que, nas questões de direito comum, a Jurisprudência
dos Tribunais tem dado à tutela cautelar inespecífica a abrangência
necessária à salvaguarda dos interesses em conflito, não se limitando,
nessa atuação, ao eventual mérito da lide-matriz:
Os arts. 798 e 799 do CPC conferem ao Juiz poder cautelar
geral, via do qual fica autorizado a ordenar as medidas
provisórias que julgar adequadas para evitar dano à parte.
(TFR, AG 52.070-PI., Rel. Min. Torreão Braz, DJU 10.09.87).
Para preservar ou tutelar o interesse em risco de lesão, se
permite ao Juiz valorar, mediante o exame superficial, a
cautelar deduzida, substanciada no fumus boni júris e no
periculum in mora, nada impedindo, para tanto, ser incerta
ou controvertida a relação jurídica existente entre as partes,
bastando ser possível dirimi-la no processo principal, (TJPR,
AG 376/87, Rel. Des. José Meger, Paraná Judiciário, 25, p.
32).
A lide tributária cautelar não tem peculiaridades tais que
inviabilizem a aplicação dos institutos processuais comuns, quando pouco
porque nela não se decidirá a sorte do crédito tributário, mas apenas se
dispensarei ao direito do contribuinte, demonstradamente posto em
situação de perigo de dano, a proteção judicial que a Constituição lhe
promete, sem que dela possa resultar desgaste para o interesse estatal.
E que interesse estatal seria maior do que este de administrar,
também no território fiscal, a mais extremada justiça, quando a
Constituição esmerilhou longamente vários instrumentos jurídicos de
limitação ao poder de tributar?
5. Sede Constitucional da Proteção Cautelar
Outro marco de sumo relevo nas cogitações acerca desse tema
é a Carta Magna de 1988, que assegurou com ênfase a plenitude da
garantia jurisdicional e deu inequívoca sede constitucional à cautelaridade,
enunciando de forma explícita que a lei não excluirá da apreciação do
Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito (art. 5°, XXXV).
A inteligência dessa dicção magna há de conduzir à conclusão
de que o acesso à jurisdição deva produzir um certo e determinado
resultado imediato, útil e proveitoso ao interessado, ainda que seja
provisório no tempo, sob a pena de a verba constitucional ser apenas
retórica retumbante ou uma autêntica bravata, o que não se admitiria de
modo algum no contexto da Constituição.
Mas assim realmente não é: a regra constitucional se impõe,
na verdade, e de maneira superior à elaboração de toda a normatividade
subseqüente, que tem de se ajustar, obrigatoriamente, ao seu comando,
podendo-se proclamar ser incogitável, do ponto de vista do Direito
Constitucional, reduzir-se o alcance desse dispositivo (ou de qualquer
outro) por meio de leis ordinárias ou, menos ainda, por meio da sua
exegese.
Sem embargo desse sentimento de prevalência da
Constituição, quanto à utilidade imediata do pleno acesso a jurisdição, não
são poucas as iniciativas legislativas (mais recentes) que visam cercear a
concessão de tutelas judiciais contra o Poder Público, embora essa
tendência não tenha merecido, até agora, o aplauso dos doutrinadores
nem o abono dos Tribunais do País.
Apreciando questão em que se debatia tema em tudo similar a
este, o colendo Supremo Tribunal Federal assim se pronunciou:
Constitucional. Medidas cautelares e liminares; suspensão.
Medida Provisória n° 375, de 23.11.93.1 - Suspensão dos
efeitos e da eficácia da Medida Provisória n° 375, de
23.11.93, que a pretexto de regular a concessão de medidas
cautelares inominadas (CPC, art. 798) e de liminares em
mandado de segurança (Lei 1.533/51, art. 7°, II) e em
ações civis públicas (Lei 7.347/ 85, art. 12), acaba por vedar
a concessão de tais medidas, além de obstruir o serviço da
Justiça, criando obstáculos à obtenção da prestação
jurisdicional e atendendo contra a separação dos poderes,
porque sujeita o Judiciário ao Poder Executivo. II - Cautelar
deferida, integralmente, pelo Relator. III - Cautelar deferida,
em parte, pelo Plenário. (Adin 975-3-DF, Rel. Min. Carlos
Velloso, DJU 20.06.97, p. 28.467).
A doutrina mais sensível à defesa dos indivíduos contra as
exigências fiscais indébitas (ou potencialmente indébitas) admite o uso,
da tutela cautelar genérica para suspender a exigibilidade de tributo,
como se vê nesta lição do eminente Professor Hugo De Brito Machado,
que chama a atenção para a matriz constitucional da cautetaridade e
também para a finalidade das medidas judiciais de feitio acautelatório,
dizendo:
Pelo elemento teleológico, tem-se que a finalidade dos
provimentos cautelares é garantir a utilidade das decisões
judiciais. Sem a possibilidade de acautelamento dos direitos,
o perecimento destes torna inútil a decisão proferida no
processo de conhecimento. Pelo elemento sistemático, temse
que as normas do art. 151, incisos II e IV, não devem ser
interpretadas isoladamente, mas no contexto do
ordenamento jurídico em que estão encartadas, no qual se
destaca, como Lei Maior, a Constituição Federal. O poder
geral de cautela, conferido ao Juiz, tem matriz na
Constituição, na norma segundo a qual a lei não excluirá da
apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.
A garantia de prestação jurisdicional há de ser entendida
como garantia de prestação jurisdicional útil, e a cautelar
tem por fim garantir a utilidade da prestação jurisdicional. (A
Ação Cautelar e a Suspensão da Exigibilidade do Crédito
Tributário. Repertório IOB de Jurisprudência n° 2/96
(fev/96), caderno 1, verbete 9.470, pp. 44 e segs.).
O mestre Pinto Ferreira também admite o emprego da tutela
cautelar em matéria tributária, frisando que as causas da suspensão da
exigibilidade do crédito tributário, referidas no art. 151 do Código, são
meramente enunciativas e não taxativas, e não constituem numerus
clausus, arrematando nestes termos a sua exposição:
Assim, se o lançamento é ilegal ou precluso o mandado de
segurança, é possível a medida cautelar inominada
decorrente do poder geral de cautela, como medida
preventiva da ação de nulidade. (Medidas Cautelares,
Forense, 1990, p, 210).
O tributarista Yoshiaki Ichihara opina em lavor da mais ampla
possibilidade de suspensão da exigibilidade de tributos e afirma que
qualquer provimento judicial liminar específico tem aptidão para veicular
esse efeito suspensivo:
A medida liminar que suspende a exigibilidade do crédito
tributário, apesar de o Código Tributário Nacional não fazer
menção, não se restringe ao mandado de segurança, mas,
sem dúvida alguma, abrange as liminares concedidas em
medidas cautelares, tutela antecipada, etc. Concluindo, em
outras palavras, qualquer medida liminar concedida em ação
judicial específica suspende a exigibilidade do crédito
tributário. (Direito Tributário, Atlas, 1997, p. 157).
Mesmo se conservando o entendimento de que a lide tributária
substantiva ostenta aspectos que a singularizam e impõem tratamento
processual destacado, parece correto se afirmar que a lide cautelar
tributária deve se submeter às regras de processo que regem a tutela
acautelatória, do que só resultará proveito para o exercício da jurisdição.
6. Especificidade das Tutelas Liminares Mandamental e
Cautelar
Analisando-se os conteúdos das tutelas liminares na ação de
mandado de segurança e na ação cautelar inominada, seria cabível
argumentar que a ação cautelar, tendo suporte na mera plausibilidade do
direito ameaçado de dano de monta, não carrearia à pretensão do autor o
mesmo efeito típico da ação de segurança, em que o direito exposto no
pedido se apresenta na primorosa posição de liquidez e certeza,
comprovado de plano e documentalmente.
Essa assertiva soaria como verdadeira e poderia mesmo levar
à conclusão de que há densa distinção entre a tutela liminar mandamental
(na ação de mandado de segurança) e a tutela liminar cautelar
inespecífica (na ação cautelar).
Mas se a análise jurídica se limitar apenas ao nível imediato da
concessão da tutela liminar, quer no primeiro, quer no segundo tipo
acional, ver-se-á que em ambos os casos o Juiz examina tão só a
presença concomitante do fumus bani júris e do periculum in mora.
No exame (ou cognição judicial) do pedido de medida liminar,
tanto na ação de segurança, como na cautelar inominada, o Juiz não
verticaliza a sua consideração de modo a ir até aos detalhes do chamado
fundo de direito, ou seja, até a verificação da pertinência jurídica da
pretensão.
A verticalização da atividade cognitiva do Juiz, nos dois casos,
somente se realiza a posteriori (depois de decidido o pedido de tutela
liminar), visando à formação da sua livre convicção, para o deferimento
(ou não) do pedido, concedendo ou denegando a ordem de segurança ou
a medida cautelar final postulada pela parte.
Releva frisar, quanto a esse aspecto, que o CTN (art, 151, IV)
contempla, como ato provido de eficácia suspensiva da exigibilidade de
tributo, a medida liminar em mandado de segurança, bastando, portanto,
para esse efeito, um juízo resultante de cognição não exaustiva, não se
impondo que o contribuinte já esteja amparado por uma decisão
mandamental positiva de mérito (juízo definitivo).
Os requisitos legais para a concessão da medida mandamental
liminar são a relevância dos fundamentos do pedido e a possibilidade de
ineficácia do provimento judicial final, se positivo (art. 7°, II da Lei
1.533/51), que se aproximam, portanto, dos exigidos para a concessão de
tutela liminar cautelar.
Os escritores de maior suposição põem-se de acordo quanto
ao sentido cautelar da medida liminar na ação de mandado de segurança,
o que reforça mais ainda a sua aproximação da tutela liminar.
O eminente processualista Celso Agrícola Barbi, autor de
festejada monografia jurídica, diz:
Toda medida provisória, que tenha por fim evitar danos
possíveis com a demora natural do processo, tem a
substância de medida cautelar (Do Mandado de Segurança,
Forense, 1977, p. 200).
E arrematando o seu pensamento assim se pronuncia esse
reverenciado autor:
Afigura-se-nos incontestável, portanto, que a suspensão
liminar (do ato) no processo de mandado de segurança seja
uma providência cautelar. (Op. cit., p. 201).
O doutor Alcides de Mendonça Lima sustenta ponto de vista
absolutamente idêntico (Efeitos do Agravo de Petição no Despacho
Concessivo de Medida Liminar em Mandado de Segurança, Revista
Forense, vol, 178, p. 462), no que é secundado por Othon Sidou (Do
Mandado de Segurança, Forense, 1978, p. 341).
O Professor Hely Lopes Meireles, jurista que teve notável
influência na evolução do Direito Administrativo no Brasil, explica
didaticamente.
A medida liminar não é concedida como antecipação dos
efeitos da sentença final; é procedimento acautelador do
possível direito do impetrante, justificado pela iminência de
dano irreparável de ordem patrimonial, funcional ou moral,
se mantido o ato coator até a apreciação definitiva da causa.
(Mandado de Segurança e Ação Popular, RT, 1989, p. 51).
O colendo Supremo Tribunal Federal, em julgamento relatado
pelo eminente Ministro Alfredo Buzaid, acatado processualista, assentou
que a medida liminar na ação de mandado de segurança tem caráter de
providência acautelatória (MS 20.431-SP, RTJ I 12/140), de modo que
seguramente em tudo se pode assemelhar à tutela liminar dada em
pedido cautelar inespecífico.
Efetivamente, os requisitos legais exigidos para a concessão
de tutela liminar na ação cautelar inominada, previstos nos arts. 798 e
799 do CPC, são essencialmente esses mesmos que se exigem para o
deferimento da medida liminar em mandado de segurança, quais sejam o
fumus boni juris e o periculum in mora, daí porque, do ponto de vista
processual, não haveria motivo para se distinguir, no nível da eficácia,
esses dois provimentos judiciais, ambos de natureza inequivocamente
acautelatória.
Diz-se, mas com possível sabor de equívoco, que a medida
liminar na ação mandamental representa a antecipação do próprio mérito
do pedido de segurança, mas uma reflexão mais demorada mostrará que
assim realmente não é: com efeito, a cognição que o Juiz realiza para
conceder a medida liminar em mandado de segurança, funda-se mesmo é
na emergencialidade da situação exposta, desde, que haja direito
aparente e ameaça de prejuízo relevante à sua integridade.
Por conseguinte, embora a ação de segurança e a ação
cautelar inespecífica sejam mesmo distintas, quanto aos respectivos
aspectos substantivos, no plano das tutelas liminares que ambas
comportam, essa distinção se esmaece e surge uma quase-completa
identificação entre elas.
Essas medidas liminares, em ambos os tipos processuais, se
fundam na aparência de direito e na emergencialidade da situação
exposta no pedido, as duas realmente corporificando providências de
natureza cautelar.
As decisões finais são, sem dúvida, de conteúdo diverso, pois
na ação de mandado de segurança se profere um pronunciamento judicial
exaustivo, enquanto na ação cautelar esse exaurimento só se obterá no
julgamento da lide-matriz que lhe for correspondente.
7. Conclusões
1. A resistência ao julgamento de tributos deságua
freqüentemente em pedidos judiciais de suspensão cautelar de sua
exigibilidade, enquanto se decide, conclusivamente, em processo de
cognição, geralmente de natureza declaratória, se há - ou não - a
submissão do patrimônio do contribuinte àquela exação.
2. Esses pleitos, se apresentados em mandados de
segurança, mostram menor complexidade, em face de haver expressa
previsão no CTN (art. 151, IV), quanto à eficácia suspensiva da
exigibilidade de tributo em decorrência da concessão de medida liminar
nessa modalidade de iniciativa processual.
3. Contudo, amiúda-se no dia-a-dia forense a formulação
de pedidos de suspensão da exigibilidade de tributo através de ações
cautelares, sob a invocação do poder geral de cautela do Juiz, previsto no
art. 798 do CPC.
4. A exigibilidade do crédito tributário é a regra: o CTN
relaciona as hipóteses em que essa exigibilidade se suspende (art. 151, I
a IV), prevendo, ainda (art. 141), que o fenômeno suspensivo só se dá
nos casos que o próprio CTN contempla.
5. A jurisprudência se tem orientado no sentido de que as
hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, previstas no
art. 151 do CTN, por serem exaustivas, não podem ser ampliadas,
inclusive parque o art. 141 do CTN dispõe que a suspensão da
exigibilidade do crédito tributário só se dá nas hipóteses listadas no
próprio Código.
6. O instituto processual da tutela cautelar inominada só
adquiriu expressão autônoma após a promulgação do Código de Processo
Civil (Lei 5.869/73), alguns anos depois da vigência da Lei 5.172/66
(Código Tributário Nacional), sendo esse certamente o motivo por que o
tipo jurisdicional acautelatório não figurou no contexto do art. 151 do
CTN.
7. Com a autonomização sistemática da tutela própria da
jurisdição cautelar genérica (art. 798 do CPC de 1973), desenvolveu-se
entre nós a doutrina da cautelaridade, com desembaraçada afirmação
entre os escritores de maior reputação e franca adesão dos setores mais
sensíveis da inteligência jurídica nacional.
8. A doutrina processual mais recente consagrou a
ampliação das proteções judiciais através de provimentos de urgência,
como os de natureza liminar, buscando a celeridade dos feitos judiciais e a
efetividade das decisões da Justiça.
9. É carente de maior relevo a circunstância de não figurar
no CTN (art. 151, I a IV) a previsão de suspensão da exigibilidade do
crédito tributário por força de tutela cautelar, haja vista a matéria ser
essencialmente de ordem processual, regulada de forma completa no CPC.
10. É desinfluente, para a deferibilidade de tutela cautelar, o
conteúdo de mérito do pedido principal, bastando apenas que seja
juridicamente possível a sua proteção, o que só será decidido, no entanto,
quando da solução da respectiva lide-matriz.
11. 0 que se exige, para o deferimento do pedido de tutela
cautelar, é apenas que o direito que constitui o núcleo da lide-matriz se
apresente manifestamente plausível (fumus bani júris) e sob ameaça de
dano que não possa ser tempestivamente eliminado pela decisão no
processo principal (periculum in mora), dado o inevitável tempo que se
consumirá na sua regular sistematização (art. 798 do CPC).
12. Não há razão jurídica evidente para se excluir a priori a
lide tributária cautelar da abrangência da cautelaridade comum, regulada
no CPC, desde que presentes, naturalmente, no pedido de tutela cautelar,
os pressupostos processuais gerais e específicos que condicionam e
autorizam o Juiz a deferir esse tipo de proteção judicial.
13. Os requisitos para a concessão de tutela liminar na ação
cautelar inominada (arts. 798 e 799 do CPC) são essencialmente os
mesmos que se exigem para o deferimento da medida liminar em
mandado de segurança (fumus bani júris e periculum in mora), daí
porque, do ponto de vista processual, não haveria motivo para se
distinguir, no nível da eficácia, esses dois provimentos judiciais, pois
ambos têm natureza inequivocamente acautelatória.
14. A lide-tributária-substantiva não profeta as suas
especificidades sobre a lide-tributária-cautelar, dada a sua autonomia; os
seus pressupostos, ademais, configuram-na como tipo processual
independente do mérito da ação principal (lide-matriz.).
As decisões finais do mandado de segurança e da ação
cautelar são, sem dúvida, de conteúdo diverso, pois na ação de mandado
de segurança se profere, em regra, um pronunciamento judicial exaustivo,
enquanto na ação cautelar esse exaurimento só se obterá no julgamento
da lide-matriz.
