Vejamos inicialmente o inteiro teor da súmula vinculante 13, vejamos:
A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica, investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança, ou, ainda, de função gratificada na Administração Pública direta e indireta, em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.
Segundo o STJ não configura ato de improbidade administrativa o nepotismo ocorrido antes da vigência da súmula vinculante 13, vejamos o julgado:
DIREITO
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. NÃO CONFIGURAÇÃO DE ATO DE IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. Não configura improbidade administrativa a contratação, por
agente político, de parentes e afins para cargos em comissão ocorrida em data
anterior à lei ou ao ato administrativo do respectivo ente federado que a
proibisse e à vigência da Súmula Vinculante 13 do STF. A distinção entre conduta ilegal e conduta ímproba imputada a
agente público ou privado é muito antiga. A ilegalidade e a improbidade não são
situações ou conceitos intercambiáveis, cada uma delas tendo a sua peculiar
conformação estrita: a improbidade é uma
ilegalidade qualificada pelo intuito malsão do agente, atuando com
desonestidade, malícia, dolo ou culpa grave. A confusão conceitual que
se estabeleceu entre a ilegalidade e a improbidade deve provir do caput do art. 11 da Lei 8.429/1992,
porquanto ali está apontada como ímproba qualquer conduta que ofenda os
princípios da Administração Pública, entre os quais se inscreve o da legalidade
(art. 37 da CF). Mas nem toda ilegalidade é
ímproba. Para a configuração de improbidade administrativa, deve resultar da
conduta enriquecimento ilícito próprio ou alheio (art. 9º da Lei 8.429/1992),
prejuízo ao Erário (art. 10 da Lei 8.429/1992) ou infringência aos princípios
nucleares da Administração Pública (arts. 37 da CF e 11 da Lei 8.429/1992).
A conduta do agente, nos casos dos arts. 9º e 11 da Lei 8.429/1992, há de ser
sempre dolosa, por mais complexa que seja a demonstração desse elemento
subjetivo. Nas hipóteses do art. 10 da Lei 8.429/1992, cogita-se que possa ser
culposa. Em nenhuma das hipóteses legais, contudo, se diz que possa a conduta
do agente ser considerada apenas do ponto de vista objetivo, gerando a
responsabilidade objetiva. Quando não se faz
distinção conceitual entre ilegalidade e improbidade, ocorre a aproximação da
responsabilidade objetiva por infrações. Assim, ainda que demonstrada grave
culpa, se não evidenciado o dolo específico de lesar os cofres públicos ou de
obter vantagem indevida, bens tutelados pela Lei 8.429/1992, não se configura
improbidade administrativa. REsp 1.193.248-MG, Rel.
Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 24/4/2014.
