Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de federal da ___ Vara federal da seção judiciária do estado de XXXXXx.
CIDADÃO (QUALIFICAÇÃO), por meio de seus procuradores infra assinados, com endereço profissional xxxxxxxxxxxxxxxxxxx, vem a presença de Vossa Excelência, com fulcro na Lei 4.717/1965 e Lei 8.666/1993 e art. 5º, LXXIII da Constituição Federal, propor
AÇÃO POPULAR
em face da Comissão de Licitação do DNIT, representada pelo XXXXXXXXXXX Superintendente Regional, sediada à XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, pelos motivos expostos abaixo:
DOS FATOS
1. Trata-se de Edital XXXXXXXXXXXXXXx, que tem como objeto a execução de serviços necessários à realização das obras de adequação de capacidade e eliminação de ponto crítico com construção de interseção em nível diferente na rodovia federal
2. Da análise do referido edital observa-se, na pág. 72, denominada – PLANILHA DE QUANTIDADES E PREÇOS, que a previsão de preço da instalação do canteiro de obra e acampamento não possui os devidos quantitativos e dos materiais e serviços a serem utilizados/feitos, estão englobados sob a alcunha – sob a alcunha VB (VERBAS).
3. Destaca se que a Comissão de Licitação, previu o preço de R$ 342.185,62 (trezentos e quarenta e dois mil, cento e oitenta e cinco reais e sessenta e dois centavos). Ocorre que não há qualquer descrição com quantitativos e valores de materiais e serviços que compuseram este item, não se permitindo sequer o conhecimento das dimensões e instalações componente de tal canteiro de obra e acampamento. Como o órgão chegou a este valor, minucioso aos até os centavos?
4. Ora, Douto Magistrado, como as licitantes farão proposta sem qualquer critério a ser utilizado neste item?
5. O edital abre dúvidas, que necessitam serem sanadas antes da realização do certame, pois que, como se demonstra, o valor previsto a um canteiro de obras é suficiente a se construir muitas casas populares, que diferentemente daqueles, são obras permanentes.
6. Da forma que está prevista na referida planilha não demonstram claramente os quantitativos da maneira que está previsto no art. 7º, § 2º, II da Lei 8.666/1993 e na Jurisprudência pátria dominante.
7. Diante disso, passamos a análise da ilegalidade apontada, que deverão ser sanadas imediatamente, sob pena de anulação do certame.
DO DIREITO
8. A licitação é um ato da Administração Pública, e como tal o acesso à participação do certame como a fiscalização pode ser feita por qualquer pessoa interessada - cidadão, inclusive por meio da presente ação.
9. O edital, da maneira que foi elaborado não coaduna com o Estado Democrático de Direito, ferindo os princípios constitucionais assegurados em nossa Carta Magna como também os que alicerçam a legislação que regulamenta os procedimentos licitatórios, como art. 7º, § 2º, incido II, da Lei 8.666/93, in verbis:
§ 2o As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando:
II - existir orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários.
10. O procedimento licitacional é regido por alguns princípios, independente de sua modalidade, são eles: procedimento formal, publicidade de seus atos, igualdade entre os licitantes, sigilo na apresentação das propostas, vinculação ao edital ou convite, julgamento objetivo, adjudicação compulsória ao vencedor e, o da probidade administrativa, acrescentada pelo artigo 3º da Lei 8.666/93.
11. A Constituição Federal por sua vez elenca em seu artigo 37 alguns dos princípios que a Administração Pública direta e indireta deve obedecer no desenvolvimento de suas atividades, são os denominados princípios expressos, sendo eles: da legalidade, impessoalidade, moralidade, eficiência, e publicidade. Não há hierarquia entre os princípios, que devem ser todos igualmente observados na ação estatal. Revelam as diretrizes fundamentais da Administração, somente sendo considerada válida a conduta administrativa se estiver compatível com eles.
12. O doutrinador Celso Antônio Bandeira de Mello ensina que:
"Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio violado, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra".[1]
13. O referido edital fere de forma cristalina alguns princípios acima, como Legalidade, Moralidade e eficiência.
14. Conforme transcrito acima, a lei determina o detalhamento do orçamento com custos unitários, o que como demonstrado, foi negligenciado no Edital.
15. A moralidade não é alcançada no certamente, a medida que não se pode verificar, objetivamente os custos a serem pagos pela administração ao vencedor do certame. A ausência do detalhamento põe em dúvida o valor estimativo, o que fere a moralidade administrativa.
16. E a eficiência não é alcançada, pois, o Erário poderá arcar com custos desnecessários, já que não está suficientemente detalhado, de modo a dissipar esta dúvida.
17. A Lei nº 8.066/1993, que institui normas para licitações e contratos da Administração Pública assevera em seu artigo 3º:
“Artigo 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
18. Da forma como se encontra a citada planilha, como o órgão poderá pagar pela contratação? Estará pagando o que sob a alcunha de VB - Verba?
19. Ademais, para a sociedade, Editais elaborados desta forma são perigosos e quiçá podem levantar dúvidas quanto a utilização dos recursos públicos de forma eficiente, já que abrem margem a potenciais desvios ou superfaturamento de obras.
DA JURISPRUDÊNCIA
OBRAS E SERVIÇOS DE ENGENHARIA NOS EDIFÍCIOS ANEXOS I E II DO MINISTÉRIO DAS RELAÇÕES EXTERIORES. AUDIÊNCIA. RAZÕES DE JUSTIFICATIVA ACOLHIDAS. IMPROPRIEDADES DE NATUREZA FORMAL. DETERMINAÇÕES. ARQUIVAMENTO.1. (...).
2. É dever da Administração fixar em edital o critério de aceitabilidade de preços unitários em licitações de obras e serviços de engenharia, em respeito ao art. 40, inciso X, da Lei nº 8.666/1993.
3. A planilha orçamentária integrante do projeto básico deve expressar a composição dos custos unitários dos itens de serviço com detalhamento suficiente à sua precisa identificação, consoante o art. 7º, § 2º, inciso II, da Lei nº 8.666/1993, sendo vedada a cotação de itens com a denominação de “verba”.
4. Cabe à Administração zelar pelo cumprimento dos contratos celebrados por meio de licitação, promovendo as devidas ações de fiscalização com essa finalidade.
(Acórdão 1091/2007 – Plenário –- AUGUSTO NARDES – TCU)
[Levantamento. Infraero. Obras aeroportuárias. Orçamento. Serviços mensurados por verba.] 9.6. determinar à Superintendência Regional do Sudeste - INFRAERO/SRGR, [...], que: [...] 9.6.4. em cumprimento ao disposto no art. 7°, § 4°, da Lei nº 8.666/93, abstenha-se de incluir, nos orçamentos de referência de suas licitações, serviços mensurados por meio de verbas, indicando detalhadamente as atividades envolvidas e o quantitativo real necessário para a execução nas respectivas composições de custo unitário, com vistas a permitir que os valores de todos os itens orçados sejam passíveis de análise e verificação de sua adequabilidade; [VOTO] 8. Na fase contratual, foram observados os seguintes indícios de irregularidades: [...] j) deficiência na elaboração do orçamento pela Infraero devido à inserção de verbas indevidas no orçamento estimativo e no orçamento contratado;
(AC-2032-35/09-P Sessão: 02/09/09 Relator: Ministro Benjamin Zymler – TCU)
9.3. Determinar à TRENSURB que: [...] 9.3.3 que, tendo em vista a excepcionalidade do caso presente, nas próximas licitações de obras ou serviços de engenharia: [...] 9.3.3.2. em consonância com o disposto nos incisos IX do art. 6º e II do § 2º do art. 7º da Lei nº 8.666/1993, aprimore a metodologia de orçamentação utilizada para se chegar aos orçamentos estimativos, de forma que expressem o custo dos serviços a serem executados, com unidades quantificáveis por meio do Projeto Básico, abstendo-se de utilizar a unidade Verba ressalvadas as hipóteses excepcionalíssimas, as quais devem estar devidamente justificadas no respectivo processo; (AC-2450-49/07-P Sessão: 21/11/ Relator: Ministro Augusto Sherman Cavalcanti TCU)
[Auditoria. Obras. Orçamento detalhado. Vedação à utilização de verba como forma de remuneração de serviços.] 9.1. determinar à Indústrias Nucleares do Brasil S/A que:
[...] 9.1.3. passe a observar, principalmente nas licitações destinadas à contratação de obras e serviços de engenharia, os seguintes procedimentos: 9.1.3.1. somente dê início aos certames quando, de acordo com o contido no art. 7º, § 2º, inciso II, da Lei 8.666/1993, existir orçamento baseado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários, inclusive do percentual de BDI estimado, abstendo-se, portanto, de apresentar, na planilha de quantidades e preços unitários, serviços com unidade de medida expressa como verba;(AC-1854-33/09-P Sessão: 19/08/09 Relator: Ministro José Jorge - TCU)
AÇÃO POPULAR - SUSPENSÃO DA LEI MUNICIPAL 4.227/08 - EDITAL DE LICITAÇÃO - CONCORRÊNCIA - VENDA DE PRAÇA PÚBLICA - RECURSO PROVIDO.
A concessão da medida liminar se impõe diante da constatação fática do "periculum in mora" e do "fumus boni iuris", diante da efetiva possibilidade de risco de ineficácia da medida ao final, além do real dano que pode advir à coletividade.
(TJMG; AG 1.0481.08.083219-1/001(1); Patrocínio; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Carreira Machado; Julg. 19/08/2008; DJEMG 09/09/2008)
DA MEDIDA CAUTELAR A SER DEFERIDA
20. Com base na lei da Ação Popular, nº 4.717/65, em seu artigo 5º, § 4º ficou resguardado o direito de suspensão liminar do ato lesivo que está sendo impugnado, in verbis:
§ 4º Na defesa do patrimônio público caberá a suspensão liminar do ato lesivo impugnado.
21. Ora nobre julgador, no caso em tela possuímos todos os requisitos ensejadores para a concessão do pleito cautelar liminarmente, vejamos:
22. O Periculum in mora resta inconteste, já que há a necessidade de se conceder a suspensão do procedimento licitatório que se realizará às 09:00 horas do dia 1º de abril de 2010. Caso não seja concedida em tempo hábil tal liminar, poderá ser perdido o objeto desta ação, pois as licitantes serão habilitadas e homologadas como vencedoras do certame, podendo caso queiram dar início as obras que estão sobre análise deste remédio constitucional e ainda receberem os valores contratados.
23. O Fumus boni iuris se apresenta de forma cristalina, basta observamos que os tribunais de contas dos estados e da União já decidiram de forma reiterada a ilegalidade na prática de apresentação de planilha de quantidades e preços unitários, serviços com unidade de medida expressas como “verba”, fato esse que aconteceu no caso em tela, ofendendo ainda o expresso no artigo 7º , parágrafo 2º , II da lei 8.666/93.
24. Verifica se nos autos, ainda, a verossimilhança da alegação, conforme robustos e reiterados julgados a favor das Alegações da Autora. As provas do ato lesivo estão configuradas no próprio edital da licitação, em nenhum momento foi especificado ou detalhado com se chegou ao valor total para instalação do canteiro e acampamento desta obra. Permitir que a licitação prossiga normalmente sem estes detalhamentos significa permitir que o erário esteja sendo lesado por um potencial superfaturamento.
DAS CUSTAS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
25. A autora requer a isenção de custas judiciais e ônus sucumbenciais, conforme previsto no art. 5º, Inciso LXXIII, da Constituição Federal, in verbis:
“LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;
Dos pedidos
26. Ante todo exposto, Requer a Autora:
a. Em sede de liminar, INALDITA ALTERA PARS, a imediata suspensão do certame, com a republicação do Edital, sanando a ilegalidade apontada, para discriminar os materiais e serviços que compuseram a abstrata verba no item denominado “VB”- (VERBA) e seja respeitado o prazo previsto no art. 21, § 2º, inciso I, alínea “B”, da Lei 8.666/93, a fim de assegurar a isonomia entre os licitantes para elaboração das propostas;
b. Em sendo concedida, a liminar ora pleiteada, que seja a Ré intimada, imediatamente, para o cumprimento da ordem judicial via fax, telefone, ou qualquer outro meio idôneo, caso não seja possível ser cumprida pelo Oficial de Justiça, para que a notificação chegue a tempo de suspender adequadamente o certame, medida esta que se impõe ante aos argumentos expendidos.
c. Seja a Ré citada para que, querendo, contestar a presente ação no prazo legal;
d. Após a manifestação do Representante do Ministério Público, seja proferida sentença mantendo em definitivo a ordem pretendida liminarmente.
e. Seja a Ré condenada em custas e honorários advocatícios.
Atribui-se à causa o valor de R$ 100,00 (cem reais).
Confia-se no deferimento.
[1] Mello, Celso A. Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. Editora Malheiros. São Paulo. 15ª ed. Pág. 104.
